Se podría decir sin temor a equivocarse que la Ley de Contratos del Sector Público exige a las Administraciones Públicas y resto de poderes adjudicadores apostar por una compra pública social y ecológica que tenga en cuenta estos importantes pilares de desarrollo económico. 

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De hecho en la Resolución de 10 de septiembre de 2015 (DOUE de 22 de septiembre), sobre emprendimiento social e innovación social en la lucha contra el desempleo, el Parlamento Europeo considera que la contratación pública suele adoptar la forma de grandes licitaciones únicas para servicios o suministros que pueden excluir a los actores más pequeños y remarca que «las empresas de la economía social y solidaria tropiezan con dificultades para acceder a contratos públicos, como las barreras relacionadas con el tamaño y la capacidad financiera«, motivo por el cual pide que se apliquen con rapidez y eficacia las directivas sobre contratación pública y concesiones con el fin de lograr una mayor participación de las empresas de la economía social y solidaria en los procedimientos de licitación de contratos públicos, mejorar la reserva de contratos para estas empresas, promover su función y fomentar la inclusión y la innovación sociales.

Compra pública social

La Ley hace una apuesta decidida por los condicionantes sociales en el nuevo sistema de contratación pública. Se incluyen en los contratos públicos consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. 

Estas consideraciones podrán incluirse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar. En particular, en el caso de las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan en el artículo 202.

Para lograr este último objetivo por primera vez se establece la obligación de los órganos de contratación de velar por que el diseño de los criterios de adjudicación permita obtener obras, suministros y servicios de gran calidad, concretamente mediante la inclusión de aspectos cualitativos, medioambientales, sociales e innovadores vinculados al objeto del contrato.

En el ámbito de la discapacidad, se recoge como causa de prohibición de contratar con las entidades del sector público el no cumplir el requisito de que al menos el 2 por ciento de los empleados de las empresas de 50 o más trabajadores sean trabajadores con discapacidad, cuestión ya adelantada mediante la modificación del hasta ahora vigente texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público.

Además, con el ánimo de favorecer el respeto hacia los derechos humanos, y en especial hacia los derechos laborales básicos de las personas trabajadoras y de los pequeños productores de países en vías de desarrollo, se introduce la posibilidad de que tanto los criterios de adjudicación como las condiciones especiales de ejecución incorporen aspectos sociales del proceso de producción y comercialización referidos a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate, y en especial podrá exigirse que dicho proceso cumpla los principios de comercio justo que establece la Resolución del Parlamento Europeo sobre comercio justo y desarrollo (2005/2245(INI)) en su apartado 2.

Subrogación de los trabajadores

Respecto de una de las cuestiones más problemáticas de la compra pública social, la subrogación del personal, la nueva LCSP sí aporta luz en el sentido de la clarificación de esta figura (art. 130). 

Así habrá obligación de subrogarse como empleador cuando una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse. En caso de que una Administración Pública decida prestar directamente un servicio que hasta la fecha venía siendo prestado por un operador económico, vendrá obligada a la subrogación del personal que lo prestaba si así lo establece igualmente una norma legal, un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general. 

En el caso de que una vez producida la subrogación los costes laborales fueran superiores a los que se desprendieran de la información facilitada por el antiguo contratista al órgano de contratación, el contratista tendrá acción directa contra el antiguo contratista. 

Asimismo, el pliego de cláusulas administrativas particulares siempre contemplará la obligación del contratista de responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación, así como de las cotizaciones a la Seguridad social devengadas, aún en el supuesto de que se resuelva el contrato y aquellos sean subrogados por el nuevo contratista, sin que en ningún caso dicha obligación corresponda a este último. En este caso se establece una obligación para la Administración, y es que una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios, y a la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de éstos.

Compra verde

La LCSP refuerza del mismo modo que lo hace para las condiciones sociales la importancia de las consideraciones medioambientales en los contratos públicos.

En el ámbito medioambiental, se exigen certificados de gestión medioambiental a las empresas licitadoras, como condición de solvencia técnica, esto es, para acreditar la experiencia o el «buen hacer» de esa empresa en el ámbito de la protección del medio ambiente.

Contratos reservados

Para una compra pública social se siguen regulando los contratos reservados a centros especiales de empleo o la posibilidad de reservar su ejecución en el marco de programas de empleo protegido, extendiéndose dicha reserva a las empresas de inserción y exigiéndoles a todas las entidades citadas que tengan en plantilla el porcentaje de trabajadores discapacitados que se establezca en su respectiva regulación (ver disposición adicional cuarta LCSP). 

Ya el artículo 1.3 de la LCSP establece que 1

“En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.”

Hay que recordar que la Disposición final decimocuarta de la LCSP, modifica el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, añadiendo un apartado 4 al artículo 43, que viene a redefinir y reforzar la consideración de los Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, estableciendo unas mayores exigencias a la ausencia de ánimo de lucro.

Debemos contemplar finalmente la otra gran novedad de la Ley respecto de los contratos reservados, la posibilidad de carácter excepcional que supone la disposición adicional 48 LCSP, respecto de la reserva de ciertos contratos de servicios sociales, culturales y de salud a determinadas organizaciones que cumplan los requisitos objetivos, subjetivos, formales y temporales que se recogen en la citada disposición. 

No puede recaer sobre obras ni suministros, ni sobre servicios distintos de los enumerados en esta disposición adicional. Los únicos servicios que pueden ser objeto de tal reserva son los enumerados en el Anexo IV bajos los códigos CPV que se indican en la DA 48.

Gráfico: Una compra pública social y verde

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Anagrama de Jaime Pintos Santiago

Notas   [ + ]

1. Véase el artículo de opinión de Jaime Pintos Santiago “A propósito de los principios generales y del «novedoso» apartado 3 del artículo 1 de la nueva LCSP”, publicado en la web del Observatorio de Contratación Pública con motivo de la reciente publicación de la Ley de Contratos del Sector Público de 2017.