Criterios sociales y medioambientales, y vinculación con el objeto del contrato: Allegro ma non troppo y aviso a navegantes

La firma invitada de este mes de abril es la de un reconocido profesional que lleva muchos años en lo destacado del panorama nacional de la contratación pública. Compartíamos antes de conocernos un maestro en común, y compartimos además ahora que nos conocemos una serie de sólidos valores. Es, para este espacio de conocimiento que constituye el blog y sus herramientas, un honor poder contar con su opinión.

Atiendo y agradezco la amable invitación de mi amigo y admirado profesional Jaime Pintos para escribir en su blog unas ideas acerca de lo que anuncia el título.

Planteamiento: los criterios “responsables” en la LCSP 2017

La LCSP 2017, por una parte, ha apostado rotundamente por los objetivos sociales y medioambientales. Por otra, ha detallado los requisitos de validez de los criterios de adjudicación, y concretamente ha enfatizado la obligatoria vinculación de los criterios de adjudicación con el objeto del contrato. Digo que la ha enfatizado porque no es una exigencia nueva; lo que ha hecho la nueva LCSP es explicitarla y reiterarla (la reiteración es característica de esta Ley).

Anulación de criterios por falta de vinculación con el objeto del contrato

Fueron muchos los pronunciamientos de tribunales que, durante la vigencia del TRLCSP, anularon criterios por falta de vinculación con el objeto del contrato. Singularmente lo fueron muchos criterios sociales y medioambientales, cuyos órganos de contratación veían así frustrado su propósito de hacer de los contratos públicos algo o mucho más que la mera satisfacción de necesidades materiales, sino adicionalmente un instrumento para la consecución de intereses generales, según se insistía desde múltiples instancias (Unión Europea, la principal). Pero la Ley entonces vigente daba poco, por no decir ninguno, respaldo a la contratación social y medioambiental. Concretamente, la posibilidad de desempatar en los inusuales casos de empate entre ofertas.

Una apuesta más decidida y concreta

La apuesta de la LCSP 2017 por esta contratación responsable es mucho más decidida y concreta, siguiendo claro está a las Directivas europeas. Queda patente desde el Preámbulo y desde que el artículo 1.3 nos obliga a incorporar de manera transversal y preceptiva, “en toda contratación pública, criterios sociales y medioambientales siempre que guarde (sic) relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual…”. Convicciones aparte, pues al margen del afán evangelizador del redactor, las leyes han de cumplirse con convencimiento o sin él, y tampoco es pacífica la convicción de que estos criterios proporcionan una mejor relación calidad-precio; pues convicciones aparte, desde ese primer momento se nos habla de criterios sociales y medioambientales, pero también de la relación con el objeto del contrato.

Consideraciones sobre la vinculación o no al objeto del contrato

Avanzada la LCSP, su artículo 145.2 insiste en que “los criterios cualitativos que establezca el órgano de contratación para evaluar la mejor relación calidad-precio podrán incluir aspectos medioambientales o sociales, vinculados al objeto del contrato en la forma establecida en el apartado 6 de este artículo…”, y posteriormente lo hace el 145.5.a), que exige que los criterios estén vinculados al objeto “en todo caso”. E indefectiblemente hay que cumplir con aquella remisión y acudir al mencionado apartado 6, que es la armada con la que el legislador español de 2017 ha querido proteger los criterios sociales y medioambientales (que serían las naves en esta metáfora) que el órgano de contratación establezca en sus pliegos.

Aspectos materiales como inmateriales del objeto del contrato

Supongo que los ha querido proteger entre otras probables razones, y reitero una idea, porque la falta de vinculación condujo a la nulidad de muchos de esos criterios en la etapa normativa anterior. Y ahora, el art. 145.6 viene a dar fuerza, rango de ley, a la justificación que han de individualizar y explicitar los pliegos; y lo hace de un modo muy amplio, abarcando tanto aspectos materiales como inmateriales del objeto del contrato, modo propio de la ambición del legislador en este objetivo fundamental:

“145.6.- Se considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

a) en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;

b) o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material”

Justificación de los criterios de adjudicación

El mar normativo (no es una errata: he querido decir mar y no marco) que quiero describir se completa con el artículo 116.4.c) LCSP (artículo clave donde los haya en esta Ley), que exige la justificación adecuada en el expediente de los criterios de adjudicación.

Resumen del apartado

Es decir, y recapitulando: estamos obligados a introducir cláusulas sociales y medioambientales y podemos establecerlas como criterios de adjudicación, siempre que cumplan con los requisitos exigidos para los criterios, singularmente estar vinculados con el objeto del contrato, y ello debemos justificarlo expresamente en el expediente.

Justificar la vinculación con el objeto

Pero hasta aquí y por ahora, lo que tenía que decir el legislador. A partir de aquí, las interpretaciones con valor, si no de jurisprudencia, al menos de doctrina con peso. Me referiré a continuación a varias Resoluciones de Tribunales administrativos de recurso especial, que han de ser muy tenidas en cuenta por los navegantes del sector público al hacer los pliegos; si quieren seguir con el símil, conocido el mar, llámenle “elementos” (en la duodécima acepción RAE), pero para llegar a buen puerto hay que contar con estas doctrinas.

RTACP Canarias 184/2018

En primer lugar, en el sistema jurídico actual de la compra pública no hay que minusvalorar la exigencia de justificación que el art. 116 LCSP exige respecto de los criterios de adjudicación. La justificación debe existir en todo caso en el expediente, y debe ser lo más “completa” posible: individualizada respecto del criterio y contrato concretos (evitando argumentos retóricos o estereotipados), referida a la vinculación entre ambos, a la idoneidad del criterio, a la importancia relativa de la puntuación asignada, etc. A avisar a los navegantes de la importancia de tal justificación vino, precisamente de ultramar, la RTACP Canarias núm. 184/2018, de 29 de octubre, cuyo fundamento jurídico quinto expresa:

“2. En lo que se refiere a los criterios de adjudicación, no cabe dar por justificada la elección de los mismos por el mero hecho de que se encuentren relacionados en el apartado 7 de la ya citada memoria justificativa, sin detallar motivación alguna, en especial en lo que se refiere a los de carácter cualitativos, puesto que de ningún modo queda aclarada, ni la oportunidad de tenerlos en cuenta como indicadores para determinar cuál es la mejor oferta, ni la de la ponderación que se les otorga a cada uno de ellos”.

Esta Resolución, además, conviene saber que recuerda punto por punto los extremos que según el art. 116 LCSP han de ser justificados en el expediente (y añado yo que el art. 116 tiene olvidos; no agota todo lo que hay que justificar en el expediente de contratación).

La justificación debe existir para todos los criterios (“en todo caso”, reza el 145.5.a), pues así lo remarca la LCSP cuando, por ejemplo, recuerda la exigencia para las fórmulas y para las mejoras. Por lo tanto, también han de justificarse los criterios sociales y medioambientales sin confiarnos en el hecho de que el artículo 145.6 les haya puesto el viento de popa.

RTARCCyL núm. 15/2019

En el caso de la RTARCCyL núm. 15/2019, de 14 de febrero, se impugnaban varios criterios de un pliego y uno de ellos valoraba con 20 puntos a los licitadores que se comprometieran a presentar su proyecto en formato BIM, y 0 puntos a los que no lo aportaran en dicho formato. El criterio fue anulado, con estos razonamientos basados en la falta de justificación tanto de la formulación de aquel como de la puntuación que se le asignaba:

“En el presente caso, el informe del órgano de contratación no justifica de un modo suficiente, ni tan siquiera realiza ningún tipo de argumentación al respecto, sobre la conveniencia de la utilización de tal criterio de adjudicación en el contrato examinado, ni sobre el modo genérico en el que aparece previsto en los pliegos. Por otro lado, el determinante peso que se atribuye a tal criterio 20 puntos por la simple utilización de tal formato podría suponer una limitación no justificada de la concurrencia, y del fomento del acceso de las PYMES a la contratación. Por ello, de preverse tal criterio de adjudicación en los nuevos pliegos que se redacten el órgano de contratación deberá proceder con la máxima diligencia, justificando, en su caso, la utilización de tal criterio, y valorando de forma suficientemente ponderada la puntuación relativa que pudiera merecer tal criterio en los términos expuestos”.

Los criterios sociales en la reciente doctrina del TACRC

RTACRC 660/2018

Y en particular, respecto de criterios sociales, dos referencias. La RTACRC 660/2018, de 6 de julio ya fue una muestra de que no se pueden establecer tales criterios alegremente, olvidando la pauta básica de que no es lo mismo objeto de contrato y características del empresario. De entrada es llamativo cómo el propio Tribunal advierte “con carácter general que la regulación de los criterios sociales y medioambientales en la Ley 9/2017, así como también en la Directiva transpuesta, no constituye precisamente un modelo de claridad y precisión sino más bien al contrario, pues mientras, por ejemplo el art. 1.3 de la Ley dispone la aplicación en toda la contratación pública de “manera transversal y preceptiva” de criterios sociales y medioambientales y éstos se aplican efectivamente en el artículo 145.2 de manera amplísima y sin restricción porcentual alguna, se exige por otro lado que estos criterios estén vinculados al objeto de contrato en la forma establecida por el art. 145.6 de la Ley”.

Concretamente, el primer criterio impugnado y anulado era el disponer de un plan de igualdad registrado en REGCON, y respecto del mismo, el Tribunal concluyó que “incumple la LCSP porque no está referido, como exige la ley, a su aplicación en la ejecución del contrato, sino a la empresa licitadora en su conjunto y de forma previa a la formalización del contrato… La LCSP establece como criterio válido de valoración de ofertas los planes de igualdad, pero aquellos que se apliquen en la ejecución del contrato, lo que no sucede en el presente caso”.

El segundo criterio impugnado en aquel recurso fue la existencia de un mínimo de 50 % de mujeres en la plantilla. Y mereció la misma suerte anulatoria para el Tribunal, porque “sigue refiriéndose a la empresa en su globalidad, y no al porcentaje que representan las mujeres en relación con la totalidad de la plantilla que ejecutará el contrato licitado. Es, pues, igualmente, un criterio de adjudicación que incumple la Ley 9/2017 por no referirse a la ejecución del contrato, y por no estar vinculado al objeto del contrato”. Conviene también, por último, tener presente la afirmación del Tribunal, en el sentido de que “esta materia relativa a la igualdad de género el Parlamento Europeo la considera incluida dentro del concepto de responsabilidad social, al que se refiere el Considerando 97 de la Directiva 2014/24/UE, que prohíbe que los poderes adjudicadores puedan exigir como política de empresa”.

RTACRC 235/2019

Finalmente, me parece importantísima, y recomiendo leer detenidamente la reciente RTACRC 235/2019, de 8 de marzo. Por su extensión (incluso con un voto particular), traigo aquí sólo varios párrafos que considero claves para este artículo de opinión. Conforme a las Directivas, recuerda el Tribunal que

“solo pueden establecerse como criterios de adjudicación aquellos criterios o consideraciones que permitan efectuar una evaluación comparativa del nivel de rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato tal como se define en las especificaciones técnicas (PPT)…/… Con arreglo a la Directiva 2014/24, solo son admisibles los criterios de adjudicación, incluidos los basados en consideraciones sociales y medioambientales, que sean objetivos (por recaer sobre el objeto a valorar y depender de factores comprobables apreciables), y que permitan evaluar el rendimiento de cada oferta respecto del objeto del contrato, las obras, los suministros y los servicios, tal y como estén definidos en el PPT…”.

El primer criterio impugnado era la mejora de las condiciones salariales sobre las establecidas en el Convenio de limpieza de edificios y locales, y el segundo, también anulado por el Tribunal con los mismos fundamentos, se refería a medidas concretas de conciliación, que ofreciera el licitador y mejorasen los mínimos de la Ley 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de hombres y mujeres. El Tribunal se extiende sobre el primero de ellos, y considera que tales incrementos salariales no pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni tienen por qué afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta, como requiere la Directiva 2014/24 para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible. No aprecia su vinculación con el objeto del contrato y además puede ser discriminatorio. Afirma el TACRC que

“el mayor salario de los trabajadores que ejecuten la prestación respecto del establecido en el Convenio colectivo sectorial de aplicación nada tiene que ver con el nivel de rendimiento de cada oferta, tal y como se define en las prescripciones técnicas, ni con las características permitidas por la Directiva para evaluar la calidad del personal: cómo se organizan, su cualificación y experiencia.

Los salarios que la empresa adjudicataria satisfaga a sus trabajadores, por encima del convenio colectivo de aplicación, no son un aspecto que defina las prescripciones técnicas, ni es útil a los efectos de hacer una evaluación comparativa de las ofertas para elegir la que presente una mejor relación calidad-precio.

No se comparte la hipótesis de que con mejores salarios se prestarán necesariamente mejores servicios…”

En esta RTACRC 235/2019, el Tribunal ha hecho una auténtica disección del artículo 145 LCSP, e incluso llega a ofrecer ejemplos. En particular, nos dice que

“el artículo 145.2 de la LCSP permite que los criterios de adjudicación que se establezcan se refieran a las finalidades de conciliación de la vida laboral, personal y familiar, y de mejora de las condiciones laborales y salariales. Pero no dice expresamente que un criterio de adjudicación pueda referirse directamente a estas cuestiones, sino a esas finalidades, y mucho menos que permita hacerlo por encima de los umbrales mínimos establecidos legalmente.

Por ejemplo, un criterio de adjudicación relativo a la <<Memoria sobre la prestación del servicio>> que valore en mayor medida las ofertas que introduzcan una mayor tecnificación del servicio, podría servir a la finalidad de la conciliación personal y laboral, en la medida en el trabajo se hará de forma más eficiente, pudiendo redundar en la finalidad de permitir en mayor medida la conciliación personal y laboral”.

¿Recuerdan cómo el art. 145.6 LCSP pretende reforzar la justificación del vínculo con el objeto del contrato? Pues veamos ahora cómo lo interpreta el TACRC en esta última Resolución:

“aunque el artículo 145.6 amplía los supuestos en que el criterio de adjudicación se encuentra vinculado al objeto del contrato, extendiéndolo a cualquiera de sus aspectos, a cualquier etapa de su ciclo de vida y a los factores que intervienen en determinados procesos, a renglón seguido afirma respecto de esos factores que intervienen en el proceso de prestación de los servicios (uno de los cuales es el factor trabajo), que deben referirse especialmente a formas de prestación socialmente sostenibles y justas.

Pues bien, este Tribunal interpreta que la expresión <<socialmente sostenibles y justas>> se refiere al nivel mínimo establecido por la normativa de aplicación. En el caso de los salarios, al salario mínimo interprofesional, o al fijado en el convenio de empresa o en el convenio colectivo sectorial de aplicación. Estos niveles salariales son los socialmente justos y sostenibles; por debajo de ellos, no lo son”

Dos argumentos más añade el Tribunal para remachar la anulación de este criterio de la mejora en los salarios de convenio: que sin una contraprestación que redunde directamente en un mejor rendimiento del servicio tal y como está definido en las prescripciones técnicas, el criterio vulnera los principios constitucionales de eficiencia, economía y control del gasto (con cita aquí de la STSJ Madrid 136/2018); y que tal criterio parece atentar contra la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (art. 38 CE), “suponiendo una injerencia indebida en la relación entre la empresa y sus trabajadores, por referirse a niveles distintos a los que el artículo 145.6 de la LCSP considera referentes especiales de los criterios de adjudicación de carácter social: el nivel socialmente sostenible y justo. Es decir, el nivel legalmente establecido”.

Como apunté, esta Resolución contiene el voto particular de D. Manuel Renedo Omaecheverría, cuya lectura recomiendo igualmente porque discrepa parcialmente del sentido, con argumentos muy interesantes relativos a la interpretación del art. 145.6 LCSP conforme al derecho europeo. Dicho voto considera conforme a derecho la estimación del recurso respecto al criterio de incremento salarial aunque por motivos parcialmente diferentes a los de la Resolución, y considera improcedente la anulación del criterio de adjudicación relativo a la conciliación de la vida personal y familiar.

Conclusión

La LCSP 2017 ha querido dar un notable paso adelante en cuanto a la efectividad de las cláusulas sociales y medioambientales, siendo los criterios de adjudicación uno de sus principales instrumentos. El mandato del legislador en esta dirección, el catálogo de sugerencias que supone el artículo 145.2, el refuerzo de la vinculación con el objeto del 145.6, auguraban un buen futuro para criterios de este tipo.

Sin embargo, en derecho hay que esperar hasta la interpretación de los tribunales. Puede que las primeras expectativas se reduzcan también notablemente si se consolidan interpretaciones como la última comentada en este artículo. Con estas primeras Resoluciones de Tribunales Administrativos, los navegantes deben estar avisados y pendientes de la evolución de la mar y de la dirección del viento. Porque puede que la regulación que la LCSP 2017 ha hecho para estos criterios de adjudicación quede, en un allegro ma non troppo: alegría pero no demasiada; mucha menos que la inicial.

José Miguel Carbonero Gallardo, Doctor en Derecho.

Abril de 2019

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