Contamos con la enorme satisfacción y el orgullo de tener como firma invitada a Paco Blanco. Para quienes nos dedicamos a la contratación pública Paco no necesitaría de presentación, ha sido el precursor de muchas de las figuras actuales de la contratación pública. Aunque hoy ya jubilado, sigue mostrándonos en este artículo de opinión sus inquietudes sociales a través de la contratación pública.

Conocí a Paco personalmente por primera vez en el año 2016, en el II Encuentro de contratación pública INAP, al que tuvo a bien invitarnos Guillermo Yañez. Desde esa ocasión hemos coincidido en distintos eventos, en los que siempre ha demostrado ser un extraordinario orador, nada convencional y con mucho sentido del humor. En la fotografía aparecemos en el que puede que fuera uno de nuestros actos más emotivos, impartir una ponencia en el Congreso de los Diputados en las primeras jornadas que se celebraron con motivo de la aprobación de la LCSP 2017.

Las condiciones salariales en la contratación pública

Tras la orientación de la contratación pública como instrumento de implementación de políticas públicas (contratación pública estratégica), una de las derivadas prácticas está siendo la frecuente inclusión en las licitaciones públicas de consideraciones laborales referidas al personal que ejecuta el contrato público.

Efectivamente, especialmente las licitaciones de los órganos de contratación de la Administración local, están siendo muy sensibles a la preocupación por las mejores condiciones socio-laborales de las personas dependientes de la empresa contratista que han de participar en la ejecución contractual.

En este sentido, no puede obviarse que la ley 9/2017 ha contemplado y, podría decirse que impulsado, estas consideraciones laborales y sociales en todo el ciclo contractual. En cuanto a la selección de la mejor oferta, el art. 145.2.1º LCSP concreta que la selección de la mejor oferta puede tener en cuenta (la negrita es mía) “…los planes de igualdad de género que se apliquen en la ejecución del contrato y, en general, la igualdad entre mujeres y hombres; el fomento de la contratación femenina; la conciliación de la vida laboral, personal y familiar; la mejora de las condiciones laborales y salariales; la estabilidad en el empleo; la contratación de un mayor número de personas para la ejecución del contrato; la formación y la protección de la salud y la seguridad en el trabajo; la aplicación de criterios éticos y de responsabilidad social a la prestación contractual; o los criterios referidos al suministro o a la utilización de productos basados en un comercio equitativo durante la ejecución del contrato.”

Todos los ejemplos que ofrece el apartado transcrito son indicadores de gran potencialidad para implementar políticas de dignificación de las condiciones laborales y sociales de las personas trabajadoras. Si se leen despacio, una a una, realmente son oportunidades de orientar el mercado y la selección de las empresas licitadoras hacia consideraciones de responsabilidad social. Los antecedentes de este planteamiento deben encontrarse en la ya casi extinta “Agenda Europea 2020” cuyo balance de ejecución no podrá ser considerado muy positivo si atendemos la realidad actual de la Unión europea tanto desde el punto de vista institucional como de la situación del mercado único europeo atenazado entre bloques económicos mundiales (especialmente Estados Unidos y China y áreas de influencia) que están demostrando mayor capacidad operativa en la competencia económica en el marco del sistema capitalista global. Seguramente, ahora habrá que resituar todo el concepto de compra pública estratégica en la “Agenda 2030 para el desarrollo sostenible”, aprobada por la Asamblea general de la ONU en su plenario celebrado en septiembre de 2015. Dicha agenda plantea 17 objetivos y 167 metas. El punto 8.5 expresa este reto:

“De aquí a 2030, lograr el empleo pleno y productivo y el trabajo decente para todas las mujeres y los hombres, incluidos los jóvenes y las personas con discapacidad, así como la igualdad de remuneración por trabajo de igual valor.”

Doctrina Social de los Tribunales Administrativos de Recursos

La doctrina española no presta atención a los ejemplos concretos antes transcritos de carácter social que el artículo 145.2.1º LCSP ofrece para la selección de la mejor oferta. No he leído análisis doctrinales que valoren dichas propuestas. Parece que los administrativistas están volcados en otro tipo de ocupaciones y la materia social les hace salir de sus espacios intelectuales especializados y/o sentirse incómodos.

La Abogacía de la Administración General del Estado (tanto en el Tribunal Central de Recursos Contractuales como en la Junta Consultiva de Contratación Pública) está siendo especialmente alérgica a aceptar las consideraciones laborales y sociales en la fase de selección de la mejor oferta. Podemos acudir, a título de ejemplo, a la Resolución 235/2019, de 8 de marzo, e identificar su núcleo argumental. Se interpone por la Asociación de Empresas de Limpieza ASCEL, recurso especial en una licitación de servicios de limpieza en Asturias en la que se valora como criterio de adjudicación el incremento de salarios sobre el convenio sectorial. La resolución estima el recurso y anula la licitación atendiendo que (página 17),

“…este Tribunal no aprecia cómo esas mejoras de las condiciones salariales pueden mejorar el nivel de rendimiento del contrato o de su ejecución, ni cómo por ello pueden afectar de manera significativa a la mejor ejecución del contrato y, en definitiva, al valor económico de la oferta, como se requiere en la Directiva 2014/24, para que un criterio de adjudicación opere como tal y sea admisible.”

Al rebufo de esta posición, otros tribunales de recursos también han sido y están siendo renuentes a admitir las consideraciones laborales como valor para identificar la mejor oferta en la contratación pública. Véase, a título de ejemplo, la Resolución 257/2019, de 9 de agosto, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, que ante un recurso especial interpuesto por la “Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio” en una licitación del ayuntamiento sevillano de Bollullos de la Mitación, que valoraba como criterio de adjudicación el incremento salarial sobre convenio de aplicación. El tribunal estima el recurso invocando la falta de vinculación del criterio con el objeto del contrato, toda vez que (página 17 del documento), “En este sentido, una oferta que proponga una mejora salarial por encima de lo establecido en convenio colectivo, superior a la ofertada por otra, no supone necesariamente que las personas trabajadoras de la primera licitadora presten con mayor calidad el servicio que las de la segunda, ni que se afecte de manera significativa la ejecución del contrato…”. La Resolución del TACRC nº 344/2019, de 29 de marzo, ya había estimado recurso especial de esta asociación empresarial en licitación con idéntico objeto del Ayuntamiento de Oviedo.

Consideraciones finales sobre las condiciones salariales

Creo que estas argumentaciones no son propiamente jurídicas. Son sofismas, paralogismos, con fundamento ideológico pero no técnico-jurídico. Afirmar que la búsqueda de mejores retribuciones salariales requiere que se demuestre la eficiencia que aporta al contrato público es una prueba diabólica que debería plantearse en sentido inverso de forma que ha de ser el recurrente el que demostrara la incorrección del objetivo social. La igualdad de género, la evitación de la brecha salarial, los salarios dignos son reclamaciones humanitarias de carácter transversal reconocidas en convenios y tratados internacionales. La oposición a esos valores en el seno de la selección de la mejor oferta de un contrato público solo puede ser admitida bajo la prueba del que la combate de su ineficiencia o quiebra del principio de igualdad.

He tratado estas cuestiones en una colaboración en la Revista Aragonesa de Administración Pública titulada “La doctrina social de los tribunales administrativos de recursos ante la contratación pública estratégica”. 

La directriz 1/2019,  de 19 de junio, de la Dirección general de Contratación Pública de la Generalitat de Catalunya, con el título (traducido del catalán) “Por la que se fijan criterios para la aplicación de las cláusulas de mejoras laborales y salariales como criterio de valoración en determinados contratos” concluye que (traducido del catalán), 

“Así pues, atendiendo a la vinculación entre la finalidad social y la calidad en la ejecución, se puede considerar que una oferta será cualitativamente mejor cuando las condiciones laborales de las personas que han de ejecutar la prestación sean mejores en relación a las de las otras ofertas. 

Estas mejoras en las condiciones laborales podrán ser de carácter económico, como las salariales, los planes de pensiones, o el abono de desplazamientos, por ejemplo, o de

cualquier otra índole, desde contratos indefinidos, hasta compensaciones o flexibilidad horaria, disponibilidad de guarderías en las dependencias laborales, posibilidad de teletrabajo, etc.”. 

La directriz se fundamenta en anterior informe 6/2018, de 16 de noviembre, aprobado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya, que admitía en determinadas condiciones el criterio de adjudicación de referencia. El Ayuntamiento de Barcelona ya había incluido en su decreto de Alcaldía S1/D/2017-1271, de 28 de abril de 2017, de contratación pública sostenible, la posibilidad del criterio de adjudicación que nos ocupa y, en su punto 2.2., afirmaba, 

“La determinación de las condiciones laborales generales de las personas trabajadoras en el desarrollo de su actividad por cuenta ajena se determina mediante la negociación colectiva. El órgano de contratación puede incluir en el seno del contrato público la consideración de las retribuciones salariales de las personas destinadas a la ejecución del contrato, valorando, entre otros criterios selectivos de la mejor proposición, la oferta más alta de la empresa licitadora en la retribución salarial del personal que debe ejecutar el contrato, y en relación con los conceptos salariales básicos fijados en el convenio que se considere de referencia, así como considerando categorías profesionales uniformes. Esta oferta se debe formular desagregada por sexo y categoría profesional. Esta consideración social tiene significación cuando, en el sector de actividad económica correspondiente al objeto del contrato que se licita, las retribuciones a las personas trabajadoras sean bajas en términos referenciales a otros sectores de actividad. La medida social no supone una intromisión en la negociación colectiva. No se impone a la empresa la obligación de pagar unos salarios determinados. Valora la empresa que voluntariamente retribuya mejor al personal que debe ejecutar el contrato que se licita, lo que redunda necesariamente en su mejor ejecución. El criterio de adjudicación se ponderará de manera aritmética otorgando la máxima puntuación a la empresa que plantee un nivel superior en el salario base o el concepto salarial que se valore. La puntuación correspondiente a esta medida no debería ser determinante de la adjudicación. La puntuación de este criterio de adjudicación no podrá ser superior al 10 % de la puntuación total de valoración de las ofertas. El resto de ofertas recibirán una puntuación inversamente proporcional. La oferta salarial de la empresa licitadora ganadora tendrá carácter de condición de ejecución contractual y el incumplimiento podrá ser objeto de penalización como falta muy grave o de extinción del contrato.”

En fin, hay que dejar pasar algún tiempo. El municipalismo no puede dejar de utilizar la contratación pública como herramienta de implementación de condiciones laborales dignas en la contratación pública pese a que los interpretes jurídicos de la nueva contratación pública estratégica aún estén saliendo, ciertamente desconcertados, de un decenio anterior presidido por el principio de estabilidad presupuestaria que ha venido en llamarse “decenio del austericismo”.

Francisco Blanco López

Licenciado en Derecho y funcionario del Cuerpo Superior de la Administración de la Generalitat de Catalunya. Desempeñó las funciones de Jefe de la Secretaría Técnica de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalitat de Catalunya del año 1995 al 2004. Seguidamente, del 2004 al 2009, fue nombrado Subdirector general de Contratación centralizada de dicha Comunidad Autónoma. Antes de su reciente jubilación, del 2015 a finales de 2018, ejerció como director de coordinación de la contratación administrativa del Ayuntamiento de Barcelona. Ha sido ponente en multitud de cursos y seminarios invitado por Administraciones y entidades españolas. Ha publicado numerosos artículos y colaboraciones en libros sobre contratación pública.

 

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

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