Uno de los principales aspectos comunes que se podrían destacar de las nuevas Directivas de la Unión Europea sobre contratación pública es el mantenimiento y consolidación de los principios generales de la contratación pública. Dentro de esta consolidación destaca sobre manera el principio vertebral de transparencia en la contratación pública, vertebral porque está íntimamente ligado a todos los demás.

Decíamos también en una de nuestras anteriores entradas de este blog, referida al perfil de contratante, que con la LCSP 2017 se había visto  «ampliamente reforzada la transparencia en la LCSP, como auténtico principio general de la contratación pública», y que de ello hablaríamos en otra ocasión. Pues bien ha llegado ese momento.

Este reforzamiento, no deriva sino del marco normativo europeo. Buena prueba de ello es la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.

De esta forma el principio de transparencia constituye parte del pórtico de la nueva Directiva y extiende su presencia de manera permanente, a saber:

Considerando 1 – Principios generales y transparencia en la contratación pública

El Considerando 1 determina que la adjudicación de contratos públicos por las autoridades de los Estados miembros o en su nombre, ha de respetar los principios del TFUE y, en particular, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios, así como los principios que se derivan de estos, tales como los de igualdad de trato, no discriminación, reconocimiento mutuo, proporcionalidad y transparencia en la contratación pública.

Considerando 45 – Procedimientos de negociación

En el Considerando 45 dispone que el procedimiento de licitación con negociación debe ir acompañado de salvaguardias adecuadas que garanticen la observancia de los principios de igualdad de trato y de transparencia. En particular, los poderes adjudicadores deben indicar con antelación los requisitos mínimos que caracterizan la naturaleza del procedimiento, los cuales no deben ser alterados en las negociaciones. Los criterios de adjudicación y su ponderación deben permanecer estables a lo largo de todo el procedimiento y no deben ser objeto de negociación, con vistas a garantizar la igualdad de trato para todos los operadores económicos. Las negociaciones deben tender a mejorar las ofertas con objeto de permitir a los poderes adjudicadores adquirir obras, suministros y servicios perfectamente adaptados a sus necesidades específicas. Con el fin de garantizar la transparencia y la trazabilidad del proceso se documentarán debidamente todas las fases del mismo.

Considerando 52 – Medios información y comunicación electrónicos (I)

Por su parte, el Considerando 52 está dedicado a los medios de información y comunicación electrónicos como herramientas que pueden simplificar enormemente la publicación de los contratos y aumentar la eficiencia y la transparencia de los procedimientos de contratación.

Ponencia: Normas relativas a los medios de comunicación electrónicos utilizables en la nueva LCSP, en el marco de la Jornada «La Contratación Pública Electrónica, tras un año de aplicación» Organizada por la Diputación de Burgos y european Vortal Academy, el 21-feb-2019

Considerando 58 – Comunicaciones orales

De otro lado, el Considerando 58 dice que es necesario garantizar un nivel adecuado de transparencia que tenga en cuenta la verificación del cumplimiento o no del principio de igualdad de trato. En particular, es fundamental que aquellas comunicaciones orales con los licitadores que puedan incidir en el contenido y la evaluación de las ofertas estén documentadas de modo suficiente y a través de los medios adecuados, como los archivos o resúmenes escritos o sonoros de los principales elementos de la comunicación.

Considerando 59 – Agregación de la demanda y centralización

A su vez, el Considerando 59 nos muestra que en los mercados de contratación pública de la Unión se comienza a observar una marcada tendencia a la agregación de la demanda por los compradores públicos con el fin de obtener economías de escala, incluida la reducción de los precios y de los costes de transacción, y de mejorar y profesionalizar la gestión de la contratación. Ello puede hacerse concentrando las compras, bien por el número de poderes adjudicadores participantes, bien por su volumen y valor a lo largo del tiempo. No obstante, la agregación y la centralización de las compras deben supervisarse cuidadosamente para evitar una excesiva concentración de poder adquisitivo y la colusión y preservar la transparencia y la competencia, así como las posibilidades de acceso al mercado de las PYME.

Considerando 61 – Acuerdo marco

También el Considerando 61 establece que para garantizar la transparencia y la igualdad de trato, los poderes adjudicadores deben indicar en los pliegos de la contratación para el acuerdo marco los criterios objetivos que regirán la elección.

Considerando 68 – Catálogos electrónicos

El Considerando 68, por otra parte, dispone que se están desarrollando constantemente nuevas técnicas electrónicas de compra, como los catálogos electrónicos. Y reza que deben establecerse, normas tendentes a garantizar que la utilización de las nuevas técnicas cumple lo dispuesto en la presente Directiva, así como los principios de igualdad de trato, no discriminación y transparencia.

Considerando 73 – Contratación conjunta transfronteriza

Continúa el Considerando 73 diciendo que no obstante, los poderes adjudicadores no deben utilizar las posibilidades de la contratación conjunta transfronteriza con el fin de eludir las normas de Derecho público obligatorias, que, de conformidad con la legislación de la Unión, les son aplicables en el Estado miembro en el que están situados. Dichas normas pueden comprender, por ejemplo, disposiciones sobre la transparencia en la contratación pública y el acceso a documentos, o requisitos específicos para la trazabilidad de suministros sensibles.

Considerando 80 – Medios de información y comunicación electrónicos (II)

Más adelante el Considerando 80 afirma que la utilización de medios de información y comunicación electrónicos, en particular la puesta a disposición de los operadores económicos, licitadores y candidatos por medios totalmente electrónicos de los pliegos de la contratación y la transmisión electrónica de las comunicaciones, lleva a una mayor transparencia y ahorro de tiempo.

Considerando 82 – Procedimientos de contratación

A continuación el Considerando 82 anuncia que para garantizar la transparencia necesaria en el contexto de los procedimientos de contratación que conlleven la celebración de negociaciones y diálogos con los licitadores, aquellos de estos últimos que hayan hecho una oferta admisible deben, excepto cuando existan motivos graves para no hacerlo, estar también autorizados a solicitar información sobre la ejecución y el avance del procedimiento.

Considerando 90 – Criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios generales y la transparencia en la contratación pública

En el Considerando 90 la nueva Directiva clásica nos dice que la adjudicación de los contratos debe basarse en criterios objetivos que garanticen el respeto de los principios de transparencia en la contratación pública, no discriminación e igualdad de trato con el fin de garantizar una comparación objetiva del valor relativo de los licitadores que permita determinar, en condiciones de competencia efectiva, qué oferta es la oferta económicamente más ventajosa. Añadiendo que para garantizar el cumplimiento del principio de igualdad de trato en la adjudicación de los contratos, los poderes adjudicadores deben estar obligados a procurar la transparencia necesaria para permitir a todos los licitadores estar razonablemente informados de los criterios y modalidades que se aplicarán en la decisión relativa a la adjudicación del contrato.

Considerando 105 – Subcontratación

Ya en el Considerando 105 se establece que es preciso velar por que haya cierta transparencia en la cadena de subcontratación, pues así se facilita a los poderes adjudicadores información sobre quién está presente en los lugares en que se realizan las obras de construcción encargadas por ellos o qué empresas están prestando servicios en edificios, infraestructuras o zonas tales como ayuntamientos, escuelas municipales, instalaciones deportivas, puertos o autopistas que dependen de los poderes adjudicadores o sobre los que ejercen una supervisión directa. Sumando a lo anterior que además, es preciso puntualizar explícitamente que los Estados miembros han de poder ir más allá, por ejemplo ampliando las obligaciones de transparencia, al permitir el pago directo a los subcontratistas o al permitir o exigir a los poderes adjudicadores que verifiquen que los subcontratistas no se encuentran en ninguna de las situaciones en las que se justificaría la exclusión de operadores económicos.

Considerando 110 – Licitador adjudicatario

De nuevo en el Considerando 110 se impone que de acuerdo con los principios de igualdad de trato y de transparencia, el licitador adjudicatario no debe ser sustituido por otro operador económico, por ejemplo cuando se rescinda un contrato debido a deficiencias en su ejecución, sin la convocatoria de una nueva licitación. 

Considerando 114 – Contratos de servicios a las personas

Asimismo el Considerando 114 dispone que los contratos de servicios a las personas, cuyo valor esté situado por encima de un determinado umbral deben estar sujetos a normas de transparencia en toda la Unión. Disponiendo además que los Estados miembros y los poderes públicos siguen teniendo libertad para prestar por sí mismos esos servicios u organizar los servicios sociales de manera que no sea necesario celebrar contratos públicos, por ejemplo, mediante la simple financiación de estos servicios o la concesión de licencias o autorizaciones a todos los operadores económicos que cumplan las condiciones previamente fijadas por el poder adjudicador, sin límites ni cuotas, siempre que dicho sistema garantice una publicidad suficiente y se ajuste a los principios de transparencia y no discriminación.

Considerando 126 – Trazabilidad y transparencia en la contratación pública

Finalmente, el  Considerando número 126 dispone que la trazabilidad y transparencia de la toma de decisiones en los procedimientos de contratación es fundamental para garantizar unos procedimientos adecuados, incluida la lucha eficaz contra la corrupción y el fraude.

En fin y como decíamos: el principio vertebral de transparencia en la contratación pública.

Esquema resumen de la transparencia en la contratación pública

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Anagrama de Jaime Pintos Santiago