La Contratación Pública en México ante la pandemia del COVID-19

La situación de la contratación pública ante la pandemia del COVID-19 no es algo que afecte sólo a un determinado país, sino un mal común que afecta a todos los sistemas de contratación pública nacionales, como es el caso de la contratación pública en México. Este es un blog que no sólo aspira a ser un espacio de conocimiento en abierto en el que tiene por supuesto cabida el derecho comparado, sino también a ser un espacio de amistad en el que tienen cabida muchas personas y amigos/as. Contamos con la participación de Rodolfo Cancino, uno de los más importantes exponentes del ámbito académico de la contratación pública en México, buen amigo y compañero, con el comparto buenos momentos y un lema común en la vida.

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La Contratación Pública en México ante la pandemia del COVID-19

La declaración de la Organización Mundial de la Salud de la pandemia mundial del del virus SARS-COV2 que genera la enfermedad que conocida como COVID-19,  cada Estado ha tomado diversas acciones con el objeto de salvaguardar la salud de las personas y paliar la crisis económica consecuencia directa del  confinamiento de la población como una medida sanitaria para contener su expansión y propagación. Ante una catástrofe de este tipo, según José Ramón Cossío “la crisis que vivimos ha producido ya sus propias normas jurídicas.” Sin duda la asertividad de las disposiciones, normas y regulaciones legales se reflejará en el ámbito económico.

En lo relativo a la Contratación Pública en México se ha decretado ¹ la adquisición de material quirúrgico, medicamentos, entre otros bienes y servicios de un amplio catálogo para el sector salud, sea llevado a cabo por adjudicaciones directas, lo cual representa poner como regla general lo que en la Ley de Adquisiciones y la Ley de Obras Públicas es una excepción de contratación. La actual crisis de emergencia nacional de fuerza mayor se transforma en un fenómeno jurídico y social, lo que obliga tomar en cuenta todo el conglomerado de normas y su interconexión, porque prácticamente se está rediseñando el sistema jurídico.

Ante la crisis se obvia celebrar la contratación mediante licitación pública sin que se garantice seleccionar la mejor oferta por precio, calidad, financiamiento y oportunidad. Existe opacidad y se convierte en un caldo de cultivo para la corrupción sin que responda al interés público. No es claro si ante un estado de emergencia, es posible acudir a otro tipo de proceso de celebración de contratos públicos para satisfacer lo más pronto posible la demanda de bienes y servicios de salud, sin embargo si es muy claro es que todos los países han adoptado normas y disposiciones dirigidas a salvar vidas, independientemente de las efectos económicos adversos. 

De conformidad con la doctrina “Act of God” (Acto de Dios), existen ciertos eventos que, debido a su naturaleza, al no ser éstos previstos o provocados por el ser humano, dan la posibilidad de eximirse del cumplimiento de alguna obligación. En esta tesitura, dentro del Derecho Mexicano, la doctrina se ha encargado de definir dos supuestos, el primero de ellos la fuerza mayor o vis major, la cual se trata de un hecho del hombre, previsible e imprevisible, pero inevitable, que impide que también en forma absoluta el cumplimiento de la obligación” ².  Por su parte el caso fortuito es “el acontecimiento natural de inevitable, previsible o imprevisible, que impide en forma absoluta el cumplimiento de la obligación. Se trata, por consiguiente, de hechos naturales inevitables que pueden ser previstos o no por el deudor, pero a pesar de los que haya previsto, no los puede evitar, y que impide en forma absoluta el cumplimiento de la deuda, es decir, constituyen una imposibilidad física insuperable³, dichas instituciones se encuentran basadas en el principio de “nadie está obligado a lo imposible”, por lo que al existir una situación que no permita a las partes cumplir con lo pactado, encuentran justificación para dejar de cumplir.

La normatividad mexicana en contrataciones, permiten que en el supuesto de “fuerza mayor” la Administración Pública puedan emplear un proceso distinto al de la licitación pública, con el fin de atender la emergencia sanitaria de fuerza mayor. Adicionalmente, en dado caso, los procesos de licitación pública ya abiertos, se podrán declarar desierta la licitación a efecto de proceder a los mecanismos de invitación a cuando menos tres personas o adjudicación directa, en el caso de que éstos resulten más oportunos para atender el evento de caso fortuito o de fuerza mayor. Es conveniente destacar, que a pesar de que la ley faculta a la autoridad a no utilizar la licitación pública o tener por desiertos los procesos ya abiertos, no se debe entender dicha posibilidad para todos los procesos tanto previos a iniciarse como ya existentes.

En síntesis, se debe de atender a los bienes, servicios u obras que estén enlistados para paliar la emergencia o que estén relacionados con la fuerza mayor  o evento que tiene lugar. Sobre todo, que permita mitigar a éste, ya que en caso contrario se caería en el absurdo de una irrestricta excepción a la garantía de seguridad jurídica, por lo que en el caso, se deberá justificar por qué determinado bien, servicio u obra, es necesaria para salvaguardar el interés público, y con ello, exceptuarse del procedimiento de licitación pública.

En México se ha decretado que la epidemia del actual COVID-19 implica una causa de fuerza mayor. Por tanto,  en lo correspondiente a los contratos que actualmente se tienen celebrados y se encuentran en su fase de ejecución, bajo dicho supuesto jurídico se podrían dar serias afectaciones al cumplimiento de las obligaciones pactadas.

Resulta imperioso señalar que la denominada “Teoría de la Imprevisión” es distinta a las instituciones jurídicas de la fuerza mayor y al caso fortuito, ya que, si bien esta se da debido a un cambio en las circunstancias en las que se celebró el contrato (rebus sic stantibus), y por ser estas imprevistas para el deudor, “pero siendo posible el cumplimiento, origina la ruina del deudor, dado que para satisfacer la prestación tiene que hacer un sacrificio patrimonial desproporcionado en relación con el que hubiere hecho en situaciones normales” ⁴

En ambos casos, tanto la Teoría de la Imprevisión como en el caso fortuito y fuerza mayor, ambas se basan en eventos imprevisibles para las partes, pero en el primero de los casos, si es posible cumplir con lo pactado (aun cuando resulte demasiado oneroso), supuesto completamente distinto a las dos últimas donde resulta prácticamente imposible pagar lo pactado, sin que ello represente una interpretación absoluta.

Rodolfo Cancino Gómez

Profesor-Investigador, Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM)

Pese a los difíciles tiempos que vivimos, no hemos querido dejar de incluir esta fotografía en recuerdo de los buenos momentos, que volverán sin distanciamiento social.

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