#COVID19: Guía práctica de tramitación de un expediente de emergencia

Esta es una guía de carácter eminentemente práctico en la que se orienta de manera completa al gestor en la tramitación de un expediente de emergencia.

Como herramienta de trabajo frente al COVID19 también puedes utilizar las siguientes, que pueden igualmente resultar de utilidad:

• La tramitación de emergencia y su carácter excepcional
• Normograma: COVID 19 y la Contratación Pública (ACTUALIZADO)

Es parte de un trabajo sobre la tramitación del expediente de emergencia realizado conjuntamente con Jorge Pérez Bravo, experto en contratación pública y actualmente alumno del Título de Especialista en Contratos Públicos de la UDIMA, que lleva por título CONTRATACIÓN PÚBLICA Y COVID-19. NORMATIVA COMPLETA Y TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA ANTE LA CRISIS SANITARIA, en el que se realiza un repaso a las normas relacionadas con el COVID 19 y la contratación pública, analizando igualmente los requisitos legales y doctrinales básicos que debe cumplir un expediente tramitado bajo este régimen excepcional. Se recomienda por tanto su consulta (tal y como se destacada en la nota al pie número 2 de este post), así como la consulta de la NOTA INFORMATIVA sobre la tramitación de emergencia publicada por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado con fecha 12/04/2020.

Esta guía está pensada para poderse aplicar de manera inmediata a la gestión y tramitación de expedientes de contratación por la tramitación de emergencia, para lo que se incorpora un completo procedimiento de tramitación, que se acompaña de sus correspondientes modelos de formulario, descargables en formato que permite su tratamiento.

Los autores queremos destacar ya desde este mismo momento la simplicidad de este protocolo que se apoya en sólo 4 formularios.

Es una herramienta de trabajo para luchar contra el COVID-19, alejada de distensiones teóricas (ya vendrá el momento de proponer mejoras de lege ferenda o de realizar aportaciones constructivas), porque creemos que es el momento de la gestión, el momento de actuar, de aportar lo que en las posibilidades de cada uno esté, cada cual desde sus propias competencias y posibilidades.

Como decimos, es el momento de tomar decisiones por quienes competa y de ser ejecutivos, sin perder por ello el rigor en el trabajo bien hecho. La contratación pública se ha demostrado, una vez más, la principal forma de actuación administrativa, también en tiempo de grave crisis, la peor que la mayoría de nosotros/as seguramente hemos conocido. 

Con seguridad la contratación pública es un arma para luchar contra el COVID-19 y la herramienta para hacer frente a un enorme aumento de la demanda de bienes y servicios de tipo similar.

Unos minutos dedicados al estudio, repaso y conocimiento de este protocolo de tramitación pueden suponer innumerables horas de agilización y lucha contra el COVID-19, o eso pensamos.

Esta guía para la tramitación de un expediente de emergencia ha sido realizada en el tiempo más breve posible, en un momento de extraordinaria producción legislativa e interpretativa en el que asolan un mar de dudas jurídicas. En el mismo han sido tenidas en cuenta todos los cambios normativos, así como las distintas interpretaciones e informes emitidos hasta la fecha de su publicación ¹.

Creemos estar seguros que es y constituirá una GUÍA práctica y orientadora, normalizada, homogeneizada y dotada de seguridad jurídica, que sepamos la única publicada, que permitirá la tramitación de los expedientes de emergencia de una manera “rápida, inteligente y ágil”, y de la que con todo nuestro deseo y sentimiento esperamos que contribuya y sirva para el cometido para el que fue realizada: la ayuda en la lucha contra el COVID-19.

#Venceremos #nonstop

INFORME RAZONADO DEL SERVICIO PROMOTOR

Resulta necesario y conveniente que la necesidad, idoneidad, la finalidad perseguida en la tramitación y las características de las prestaciones necesarias para su consecución, las justifique el órgano promotor del expediente de emergencia, indicándole al órgano de contratación de forma clara las prestaciones que serán objeto del expediente. Cualquier acepción genérica o confusa, comporta inseguridad jurídica ².

Este informe razonado, debería contener, como mínimo, las necesidades que se pretende satisfacer con la adquisición de esa obra, bien y/o servicio, su finalidad, situación que fundamenta la necesidad de actuar de manera inmediata, lugar de ejecución y el plazo de duración. Además sería aconsejable que especificara la aplicación presupuestaria, sin olvidarse de indicar si el contrato requiere el tratamiento de datos personales.

En el supuesto de ejecución de obras que se consideren de emergencia y ante la imposibilidad de redactar un proyecto con carácter previo a la ejecución, se debería anexar al informe un presupuesto de la obra elaborado por el órgano técnico de la Unidad correspondiente, redactando un proyecto de obras ejecutadas tan pronto como sea posible y siempre antes del libramiento de la cuenta.

No por ser necesario, pero si conveniente, sería recomendable que así mismo se justificara, en los contratos de servicios, la insuficiencia de medios señalada en el artículo 116 LCSP 2017.

ACUERDO DEL ÓRGANO DE CONTRATACIÓN ORDENANDO LA EJECUCIÓN DE LO NECESARIO PARA REMEDIAR EL ACONTECIMIENTO PRODUCIDO, SATISFACER LA NECESIDAD SOBREVENIDA O CONTRATAR LIBREMENTE SU OBJETO.

Conforme señala el apartado 1 del artículo 120 LCSP 2017, “El órgano de contratación, sin obligación de tramitar expediente de contratación, podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida, o contratar libremente su objeto, en todo o en parte, sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”.

La expresión “podrá ordenar la ejecución de lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida” posibilita, bien la ejecución con sus propios medios de personalidad jurídica diferenciada, por ejemplo si es el caso acudir a la «Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSA), y su filial «Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.» (TRAGSATEC), conforme a lo dispuesto en la disposición adicional vigésima cuarta de la LCSP 2017 ³) e incluso a ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados, especificada en el artículo 30 de la LCSP 2017.

Entendemos igualmente que en situación que justifique la tramitación del expediente de emergencia, como la del COVID-19, al igual que la adicional 24 permite acudir a TRAGSA O TRAGASATEC, otros poderes adjudicadores podrán acudir en igualdad de condiciones a sus respectivos medios propios con personalidad jurídica diferenciada (cláusula de cierre competencial del art. 149.3 CE).

Respecto a la tercera expresión “contratar libremente su objeto”, exime al órgano de contratación de la licitación del expediente, posibilitando incluso la contratación verbal.

Como no podría ser de otra forma, el acuerdo que se dicte debe justificar de manera pormenorizada la tramitación de emergencia. Aunque la situación de emergencia sanitaria fundamenta por sí misma la actuación inmediata de la Administración, no se deben dictar acuerdos en términos amplios y haciendo únicamente referencia al artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, sino que hay que hacer referencia a los motivos que originan el expediente ⁴. 

Elaborado el informe razonado del servicio que promueve la contratación, exponiendo la necesidad, características e importe calculado de las prestaciones objeto del contrato, bastaría con dar por suyas y reproducidas las motivaciones expresadas en el citado informe, haciendo constancia de que figuran en la documentación preparatoria del expediente. 

RETENCIÓN DE CRÉDITO O DOCUMENTACIÓN QUE JUSTIFIQUE LA INICIACIÓN DE LOS TRÁMITES NECESARIOS PARA SU DOTACIÓN (EN CASO DE INEXISTENCIA DE CRÉDITO).

Al no haber obligación de tramitar expediente administrativo en la tramitación de emergencia, implica que tampoco es necesaria la aprobación del gasto, pues como regla general la aprobación del expediente supone la del gasto (artículo 117 LCSP 2017). 

Así, de forma expresa, el artículo 120 LCSP 2017 permite que incluso no exista crédito suficiente. En caso de que no exista crédito adecuado y suficiente, una vez adoptado el acuerdo, se procederá a su dotación, mientras que en el caso de que exista habrá de acompañarse la oportuna retención de crédito. Aunque la contratación de emergencia sea posible sin existencia de crédito, no debe haber demora en su imputación al presupuesto. 

Conforme a la modificación efectuada por la disposición final 2 del Real Decreto-ley núm. 9/2020 de 27 de marzo, en lo que respecta a la financiación de estos contratos, es posible actuar de tres modos:

1. Si la propuesta realizada por el órgano promotor viene acompañada de la correspondiente retención de crédito y del contratista que va a realizar la prestación, y el acuerdo que se dicte se especifica que la ejecución del contrato la realizará el operador económico propuesto, el procedimiento que se seguirá será el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho” una vez que el acreedor de la Administración ha cumplido la prestación que constituía el objeto de la relación obligacional.
2. Si el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia viene acompañado de la correspondiente retención de crédito, pero no se conoce al acreedor concreto aun sabiendo que el gasto va a realizarse, o existe una pluralidad de acreedores por una misma causa, por lo que resulta mucho más sencillo hacer el pago a una única persona para que se encargue de satisfacer la deuda a cada uno de los acreedores, se pueden librar fondos con el carácter de “a justificar” al objeto de resolver la emergencia surgida, al no haber posibilidad de poder aportar la documentación justificativa exigida que acredite la realización de las actuaciones objeto de este régimen excepcional.
3. Cuando, en cambio no se dispongan de los fondos necesarios la procedencia de seguir el régimen general de pagos o el de pagos a justificar, una vez se cuente con los fondos necesarios, vendrá determinada por la posibilidad o no de poder aportar la documentación justificativa de la realización de las actuaciones en el momento de efectuar el reconocimiento de la obligación.

DACIÓN DE CUENTA AL CONSEJO DE MINISTROS

Si el contrato ha sido celebrado por la Administración General del Estado, sus Organismos Autónomos, Entidades Gestoras y Servicios Comunes de la Seguridad Social o demás entidades públicas estatales, se dará cuenta de dichos acuerdos al Consejo de Ministros en el plazo máximo de 30 días. Se ha de tener presente que este inciso del artículo 120.1.b) LCSP 2017 no tiene carácter básico (Disposición Final primera).

ABONOS A CUENTA POR ACTUACIONES PREPARATORIAS EN EL EXPEDIENTE DE EMERGENCIA

La disposición final 6 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, modifica el artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, en el sentido que si fuera necesario realizar abonos a cuenta por actuaciones preparatorias a realizar por el contratista, no se aplicaría lo dispuesto respecto a las garantías en la LCSP 2017, siendo el órgano de contratación quien debe determinar tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías. De la justificación de la decisión adoptada deberá dejarse constancia en el expediente.

Por la aplicación especial de los citados reales Decretos-Ley se posibilita que para todos los contratos tramitados a causa del COVID, se puedan realizar abonos a cuenta por las actuaciones preparatorias, siendo el órgano de contratación quien debe determinar tal circunstancia en función de la naturaleza de la prestación a contratar y la posibilidad de satisfacer la necesidad por otras vías, sin ser necesario exigir las garantías reguladas en los artículos 198.3 y 240.2 LCSP 2017. No existiendo normalmente pliegos en los expedientes de emergencia, deberá ser el acuerdo del órgano de contratación ordenando la ejecución de lo necesario, el que establezca esta posibilidad.

El primer requisito establecido en la norma es que se determinen las operaciones preparatorias, comprendidas en el objeto del contrato, bien acopios, bien instalaciones y equipos. Estas operaciones preparatorias pueden separarse en supuestos de suministro con instalación, en el que por separación de costes, puede valorarse el acopio del resto de costes. Para evitar cualquier confusión debe indicarse qué operaciones preparatorias podrán dar lugar a abonos a cuenta en tal concepto. 

Pero, no sólo es preciso determinar qué operaciones preparatorias podrán dar derecho a abonos a cuenta, sino asimismo hacer constar las condiciones para que tengan lugar los mismos. En consecuencia, debe establecerse en el acuerdo no sólo la posibilidad de efectuar los abonos a cuenta, sino asimismo las condiciones en que pueden llevarse a cabo: límites, porcentajes, almacenamiento de los materiales, etc.

Entrando en materia, en un contrato de obras puede ser más o menos fácil cuantificar los costes que tiene que afrontar el contratista para preparar sus actuaciones (básicamente adquisiciones), garantizando así que se iniciará la ejecución del contrato con plenas garantías (necesidad de contar con liquidez para ir acopiando materiales, maquinaria, etc.).

Por lo tanto para los contratos de emergencia que se tramiten con motivo de la crisis sanitaria, si se considera necesario y el proveedor lo justifica adecuadamente y al objeto de que el mismo pueda poder adquirir los materiales necesarios (incluso equipos) para empezar a ejecutar el contrato con la calidad y urgencia requerida, se puede y debe autorizar el abono a cuenta. 

Tenemos que subrayar en este punto que tras el Real Decreto Ley 9/2020, con la nueva redacción que le da al artículo 16 del Real Decreto-ley 7/2020, ahora todo el sector público y no sólo el estatal podrá y deberá aplicar esta regulación sobre los abonos a cuenta.

En cuanto a los requisitos y límites habrá que acogerse a lo establecido en el artículo 155 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, es decir, el contratista tendrá derecho a percibir abonos a cuenta hasta el 75 por 100 del valor de los materiales acopiados necesarios previa autorización del órgano de contratación que tendrá por único objeto controlar que se trata de dichos materiales y que se cumplen los siguientes requisitos:

1. Que exista petición expresa del contratista, acompañando documentación justificativa de la propiedad o posesión de los materiales.
2. Que hayan sido recibidos como útiles y almacenados en lugares en los que no exista peligro de que sufran deterioro o desaparezcan.

INICIO DE LAS ACTUACIONES EN UN EXPEDIENTE DE EMERGENCIA

Dictado el acuerdo por el que se declara la tramitación de emergencia, se comunicará inmediatamente a la empresa para que inicie la ejecución. A los efectos de dar cumplimiento a lo establecido en el acuerdo de emergencia, y en el artículo 120.c) LCSP 2017, para dejar constancia de ello, el responsable del contrato nombrado al efecto (artículo 62 LSCP 2017) y el contratista confeccionarán un acta de inicio de actuaciones, la cual será remitida al órgano de contratación para su inclusión en el expediente.

GARANTÍA DEFINITIVA EN UN EXPEDIENTE DE EMERGENCIA

Ni la LCSP 2017 ni los reales decretos dictados con motivo de la emergencia sanitaria, hacen referencia a la obligación o no de la garantía definitiva por lo que, sin ser obligatoria la exigencia de garantía definitiva, el poder adjudicador podrá exigirla en cualquier momento de la ejecución del contrato. No con ello estamos indicando que así deba ser, sino sólo la posibilidad que existe.

RENDICIÓN DE LA CUENTA JUSTIFICATIVA EN EL EXPEDIENTE DE EMERGENCIA

En el caso de que el procedimiento que se siga sea el procedimiento ordinario, en el que el reconocimiento de la obligación sobreviene tras verificar el respeto de la regla de “servicio hecho”, al tratarse de una tramitación de emergencia y haberse acordado mediante un solo acto administrativo todas las fases, expresamente se permite la acumulación de las diversas fases de gasto (autorización, disposición, obligación y pago), estando el expediente exento de fiscalización previa ⁵.

En el supuesto de que el libramiento de los fondos necesarios se hubiera realizado a justificar, transcurrido el plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones, que no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo, se rendirá la cuenta justificativa del mismo, con reintegro de los fondos no invertidos. Esto es, se procederá a la fiscalización previa de las órdenes de pago a justificar ⁶, remitiendo para su control la cuenta justificativa, en la que se incluirán los justificantes abonados, así como los documentos acreditativos del pago y el resto de documentación complementaria.

CUMPLIMIENTO RECEPCIÓN Y LIQUIDACIÓN DE LA PRESTACIÓN

Conforme al apartado d) del punto 1 del artículo 120 LCSP 2017, ejecutadas las actuaciones objeto de este régimen excepcional, se observará lo dispuesto en esta Ley sobre cumplimiento de los contratos, recepción y liquidación de la prestación.

A este respecto, el artículo 210 LCSP 2017 exige por parte de la Administración un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente a la entrega o realización del objeto del contrato. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión.

A este respecto, la Intervención General de la Administración del Estado ha dictado una resolución de fecha 20 de marzo de 2020 sobre las medidas a adoptar en el ámbito de la comprobación material de la inversión, durante el periodo de duración del estado de alarma declarado como consecuencia de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, especificando:

“Primero. … que se autoriza a que los actos de recepción correspondientes a las entregas que se produzcan durante el periodo de duración del estado de alarma, se puedan realizar sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General.

Segundo. Cuando la fecha en la que vaya a tener lugar el acto formal de recepción de dichas entregas,… esté comprendida en el periodo de duración del estado de alarma, los representantes designados por la Intervención General comunicarán al gestor si asistirán o no a dicho acto.

Tercero. …, cuando la comprobación de la inversión se realice sin la asistencia de los representantes designados por la Intervención General, … la comprobación de la inversión se justificará con el acta [o con el certificado] de conformidad firmada por quienes participaron en la misma …, en la que se expresará, con el detalle necesario, la circunstancia de haberse ejecutado la prestación o servicio con arreglo a las condiciones generales y particulares que hubieran sido previamente establecidas. …, el órgano gestor deberá remitir al Interventor designado en el menor plazo posible el acta de recepción o el certificado suscritos”.

Destacar que esta Resolución, por el momento, no es aplicable a las entidades locales. Si bien entendemos que nada impide a las distintas haciendas locales hacer como propia esta interpretación de la IGAE, ya que entendemos la necesidad de que esta solución sea aplicable también a la Administración Local es una crisis sanitaria que, como dice la Comunicación de la Comisión Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19, exige soluciones rápidas, e inteligentes y ágiles⁷.

Por último, excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 243 de la LCSP 2017, dentro del plazo de 30 días a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse en su caso y cuando la naturaleza del contrato lo exija, y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato, y abonársele, en su caso, el saldo resultante.

 

CONTRATACIÓN EN EL EXTERIOR

La última reforma del Real Decreto-ley 7/2020, a través del Real Decreto-ley 9/2020, añade dos nuevos apartados 4º y 5º al art. 16: el apartado 4º referido a los contratos que hayan de formalizarse o ejecutarse total o parcialmente en el extranjero; y el apartado 5º que excluye de la obligación de facturación electrónica establecida en la Ley 25/2013, de 27 de diciembre, de impulso de la factura electrónica y creación del registro contable de facturas en el Sector Público a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes.

En estos contratos (principalmente mascarillas, EPI, respiradores, guantes y test rápidos de Covid-19) en el extranjero, en los que generalmente el proveedor impone el pago por anticipado:

• se posibilita el pago, incluso total, con anterioridad a la realización de la prestación, 
• el riesgo de quebranto que pudiera derivarse de estas operaciones será asumido por el presupuesto del Estado y
• se excluye de la obligación de facturación electrónica a las facturas emitidas por proveedores no nacionales radicados en el exterior que correspondan a estos expedientes. 

Creemos oportuno sumar una opinión de también importante calado práctico y es que, aunque los nuevos apartados 4º y 5º al art. 16 del Real Decreto-ley 7/2020 se refieran inicialmente sólo a la Administración General del Estado, entendemos que en la actual situación derivada del COVID-19 y dado que también las Comunidades Autónomas son compradoras en el extranjero, dicho régimen jurídico es perfectamente aplicable a las mismas en virtud de los previsto en la cláusula constitucional de cierre competencial del artículo 149.3 de nuestra Carta Magna ⁸. Por ello sostenemos que la actuación en estos momentos de las diferentes CCAA comprando en China, con el pago por adelantado, incluso de los fletes del transporte, se encuentra amparada y auspiciada por nuestro ordenamiento jurídico.

PUBLICIDAD DEL EXPEDIENTE DE EMERGENCIA 

Para completar este itinerario de actuación de un expediente de emergencia, este protocolo sobre la tramitación de un expediente de emergencia, no podemos dejar de recomendar que el expediente de emergencia sea a su debido momento objeto de publicidad y transparencia. 

No siendo una obligación legal, no vemos impedimento en apostar porque así se haga en el perfil de contratante sin necesidad de explicar, por la brevedad práctica que este trabajo pretende tener y porque entendemos que huelga, cómo contribuiría dicha medida a una compra pública transparente, íntegra, estratégica, bajo control, profesional, eficaz y eficiente.

GRÁFICO «GUÍA PRÁCTICA DE TRAMITACIÓN DE UN EXPEDIENTE DE EMERGENCIA»

* Para descargar la imagen, clic derecho sobre ella y opción «guardar imagen como». Si lo deseas, también puedes descargar la versión en pdf.

Dr. Jaime Pintos Santiago

Consultor Experto en Contratación Pública

Profesor Universidad  Acreditado Derecho Administrativo

Funcionario de carrera en excedencia

El Despacho-Consultoría JAIME PINTOS SANTIAGO y su titular hacen mención expresa y por escrito de lo siguiente: 1. No se aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación, o por alguna omisión que la misma pueda contener. 2. Esta publicación se hace con el único afán altruista de servir de ayuda a la comunidad y a la sociedad. 3. No se cobra por ella y no se aceptarán pagos o dádivas. 4. Las personas naturales o jurídicas que hagan uso de esta publicación y sus documentos lo harán para sus propios fines públicos y bajo su exclusiva responsabilidad.