En el presente estudio, más allá de la situación de emergencia actual, se recogen aspectos concretos de la tramitación de emergencia que, en mayor o menor medida, han de ser tenidos en cuenta ante cualquier situación, también la del COVID-19.

La situación generada por la evolución del coronavirus COVID-19 (SARS-CoV-2), ha supuesto que el Gobierno ha dictado el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19.

Asimismo, el 17 de marzo el Gobierno ha dictado el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, que establece en el artículo 16, que la adopción de cualquier tipo de medida directa o indirecta por parte de los órganos de la Administración General del Estado para hacer frente al COVID-19 justificará la necesidad de actuar de manera inmediata, al amparo de lo previsto en el artículo 120 de la Ley 9/2017.

El 28 de marzo de 2020 se publicó en el BOE el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19, cuya disposición adicional segunda da precisamente una nueva redacción al meritado artículo 16 del Real Decreto 7/2020, agilizando todavía más la tramitación de emergencia y declarando aplicable ex lege este procedimiento a todos los órganos del sector público en todos los contratos que hayan de celebrarse por estas entidades para atender las necesidades derivadas de la protección de las personas y otras medidas adoptadas por el Consejo de Ministros para hacer frente al COVID-19.

Este estudio forma parte del trabajo publicado con Jorge Pérez Bravo para el especial sobre el COVID19 publicado por la Revista Gabilex. Que fue entregado en su última versión el 03/04/2020 y publicado en abierto el 06/04/2020. Es preciso señalar que con fecha 12/04/2020 se conocía en la Web oficial de la JCCAE la Nota informativa sobre tramitación de emergencia de los contratos por los que se instrumentan medidas de lucha contra el COVID-19, que resulta de obligada consulta para completar lo aquí recogido.

Antes de comenzar, no olvides leer otras publicaciones acerca del COVID-19, que pueden igualmente resultar de utilidad:

EL CARÁCTER EXCEPCIONAL DE LA TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA

CORPUS LEGAL DE LA TRAMITACIÓN DE EMERGENCIA

Tal y como dispone el artículo 120 de la LCSP 2017, cuando la Administración tenga que actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos, de situaciones que supongan grave peligro o de necesidades que afecten a la defensa nacional, se acudirá a este régimen excepcional.

Se trata, pues, de situaciones perfectamente identificables que justifican el quebrantamiento de los principios generales de la contratación pública enumerados en el artículo 1 de la LCSP 2017, entre otros, libertad de acceso a las licitaciones o libre concurrencia, publicidad, transparencia y libre competencia.

La necesidad de actuar de manera inmediata es la que justifica la ausencia de los trámites formales y ordinarios que exige cualquier expediente de contratación, algo que le diferencia por ejemplo de la tramitación de urgencia, pero que exigen un plazo de inicio de la ejecución del contrato no superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo por el que se declare la emergencia. Lo que evita con carácter general la utilización “fraudulenta” de este procedimiento tras una ejecución que en su inicio se retrase más del plazo legalmente previsto, abocando en estos casos a la tramitación de un procedimiento ordinario.

Así lo dispone el apartado a) del artículo 120 LCSP 2017 “sin sujetarse a los requisitos formales establecidos en la presente Ley, incluso el de la existencia de crédito suficiente”, el artículo 37 LCSP 2017 “Las entidades del sector público no podrán contratar verbalmente, salvo que el contrato tenga, conforme a lo señalado en el artículo 120.1, carácter de emergencia”, la no necesidad de formalización conforme al artículo 153 LCSP 2017, la ausencia de recurso especial en materia de contratación, como especifica el artículo 44 LSCP 2017 “No se dará este recurso en relación con los procedimientos de adjudicación que se sigan por el trámite de emergencia” y la no necesaria obligación de cumplir los requisitos especificados en el artículo 215 LSCP 2017 en la celebración de los subcontratos.

Por consiguiente, en la tramitación de emergencia no se ha de seguir el trámite obligatorio en cualquier expediente de contratación (según su tipo y modalidad) sino que habrán de seguirse las pautas que recoge el artículo 120 LCSP 2017.

Del acuerdo del órgano de contratación que decida la contratación de emergencia se debe dar cuenta, en el plazo máximo de 30 días, al Consejo de Ministros si se trata de la Administración General del Estado, de sus Organismos autónomos, Entidades gestoras y Servicios comunes de la Seguridad Social o demás Entidades públicas estatales.

Con fecha 1 de abril de 2020, El DOUE publica la Comunicación de la Comisión Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01). La guía se centra especialmente en la contratación pública en casos de extrema urgencia, que permite a los compradores públicos comprar en cuestión de días, incluso de horas, en caso necesario y parece que refuerza el uso de la tramitación de emergencia: “En la práctica, esto significa que las autoridades pueden actuar con toda la rapidez que sea técnica y físicamente posible, y el procedimiento puede constituir una adjudicación directa de facto sujeta únicamente a limitaciones físicas o técnicas relacionadas con la disponibilidad real y la velocidad de entrega”.

El 2 de abril se publicó el Informe de la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (OIReScon), sobre el impacto en la contratación pública de las medidas derivadas de la declaración del Estado de Alarma como consecuencia del COVID-19, cuyos apartados VI y VII se dedican a la tramitación de emergencia, recogiendo la normativa publicada por las distintas Comunidades Autónomas.

CORPUS VINCULANTE 

La tramitación de emergencia debe limitarse, por lo tanto y como señalaba el pronunciamiento de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado en el informe 20/2003, “a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia” y salvo que concurran pues esas circunstancias los plazos y trámites serán los previstos en la Ley de Contratos.

Por su parte el Informe 34/79, de 5 de octubre, de la meritada Junta Consultiva definía el concepto de obra de emergencia estableciendo una graduación en cuanto a la adecuación de la tramitación a la mayor o menor urgencia de la Administración en satisfacer sus necesidades, recogiendo con carácter excepcional la posibilidad de acudir a la tramitación de emergencia (a la que la Junta Consultiva se refería como «urgencia de tercer grado»)1 y en el que resulta sobradamente descriptivo de la excepcionalidad de la tramitación de emergencia el carácter de “indispensables” que recoge el aludido Informe.

Si buscáramos una definición del concepto jurídico de “indispensable” la encontraríamos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Rioja, de 4 de febrero de 2010, que en cita de STS 7 de abril de 1983 refiere lo siguiente: “Lo que ampara la normativa de emergencia es una situación administrativa inmediata, absolutamente necesaria para evitar o remediar en lo posible las consecuencias del suceso en cuestión”.

Si queremos centrarnos en las principales características que informan el régimen de contratación por emergencia, las encontramos en el Informe de la intervención general de la comunidad de Madrid de 7 de abril de 2010, referente a la tramitación por la vía de emergencia de proyecto de obras ya elaborado. A continuación sintetizamos dichas principales características:

  • Únicamente es viable por la concurrencia de las causas enunciadas en la norma, que ya enunciamos anteriormente en el corpus legal, y siempre que de estas situaciones se desprenda la necesidad de que la Administración actúe de forma inmediata. 
  • Constituye un procedimiento excepcional y, por ello, los hechos que determina su aplicación deben ser objeto de interpretación restrictiva, pudiendo acudir al mismo sólo en última instancia. 
  • A través de este procedimiento únicamente puede contratar lo necesario para hacer cesar la emergencia surgida. 
  • Dados los supuestos previstos, la Ley habilita a contratar lo necesario prescindiendo de las formalidades ordinarias para formar la voluntad contractual administrativa (no se requiere expediente administrativo, bastando el acuerdo del órgano de contratación y la oportuna retención de crédito o documentación que justifique la iniciación del expediente de modificación de crédito) y acudiendo al sistema de los pagos a justificar.2

Por su parte el Informe 2/2000, de 8 de febrero, sobre tramitación de emergencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, se postula en similares términos en sus conclusiones.

No por redundante debemos dejar de traer a colación el Acuerdo de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de 20 de junio de 2003 sobre criterios interpretativos en la aplicación de la tramitación de emergencia prevista en el artículo 72 del Texto refundido 2/2000 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y sus conclusiones. Como resumen de las mismas y de la doctrina jurisprudencial destacan las siguientes: 

  1. La llamada “tramitación de emergencia”, que, en realidad, es un régimen excepcional caracterizado por la dispensa de tramitar expediente, solo procede en los casos taxativos previstos en la norma. 
  2. La tramitación de emergencia, por su mismo concepto excepcional, solo podrá utilizarse cuando no sea posible la tramitación urgente o la utilización del procedimiento negociado sin publicidad por motivos de urgencia3.
  3. La apreciación de la emergencia corresponde exclusivamente al órgano de contratación si bien dentro de los parámetros previstos en la norma sin que, a diferencia de la tramitación de urgencia, requiera una especial declaración, bastando la posterior justificación documental. 
  4. La tramitación de emergencia debe limitarse a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de la situación de emergencia. 
    • En el ámbito objetivo, debe limitarse la tramitación de emergencia a lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida. 
    • En el ámbito temporal debe operar un doble límite pues:
      • De un lado, la emergencia requiere la inmediatez con la acción que la justifica, sin que pueda dilatarse en el tiempo. 
      • De otro lado, debe cesar cuando la situación haya desaparecido o cuando la gestión del resto de la actividad necesaria para completar el objetivo propuesto por la Administración ya no tenga carácter de emergencia.

Así pues, nos encontramos ante dos límites al uso de la tramitación de emergencia: Por un lado el ámbito objetivo, por el cual debe limitarse la tramitación de emergencia, según indica el  artículo 120 LCSP 2017, a “lo necesario para remediar el acontecimiento producido o satisfacer la necesidad sobrevenida” y por otro, en el ámbito temporal un doble límite; por un lado, actuar de manera inmediata y que el plazo de inicio de la ejecución de las prestaciones no podrá ser superior a un mes, contado desde la adopción del acuerdo del órgano de contratación, y por otro lado, debe cesar cuando la situación haya desaparecido o, como dice el apartado 2 del artículo 120 LCSP 2017 “las restantes prestaciones que sean necesarias para completar la actuación acometida por la Administración y que no tengan carácter de emergencia se contratarán con arreglo a la tramitación ordinaria regulada en esta Ley”.

No podía faltar en este recopilatorio la opinión de la justicia en vía administrativa y en este sentido traemos la Resolución 102/2017, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC), que en cita del informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado 20/2003, al inicio mencionado, resume  que para que proceda la tramitación de emergencia es necesario: 

“i) que concurra alguno de los supuestos que taxativamente establece la ley, sin que sea suficiente cualquier otra circunstancia que dé lugar a una situación de urgencia; 

ii) que no sea suficiente para resolver la situación la utilización de otros procedimientos menos restrictivos de la libre concurrencia; 

iii) que la emergencia sea apreciada por el órgano de contratación y 

iv) que la tramitación se limite a lo estrictamente indispensable en el ámbito objetivo y temporal para prevenir o remediar los daños derivados de esa situación.”

Requisitos a los que el propio Tribunal añade el hecho que la causa de la emergencia no sea imputable al propio órgano de contratación, es decir, que la situación de emergencia no hubiera podido ser evitada por el órgano de contratación mediante una actuación diligente.

La Resolución 102/2017 del TACRC es traída a su argumentario por la reciente y conocida Resolución de la Junta Consultiva de Contratación del Estado nº 17/2019, dictada con ocasión de los procedimientos de emergencia tramitados para el desarrollo del proceso electoral de 2019, en la que se contienen también importantes reflexiones doctrinales. Para la Junta Consultiva Central cuando el legislador aborda la regulación del procedimiento de emergencia lo que está transmitiendo es el mensaje de que la principal cautela que debe mantenerse respecto del empleo de este procedimiento es el adecuado respeto del principio de concurrencia y de igualdad de los licitadores. De forma que, sólo en los supuestos numerus clausus que son absolutamente excepcionales, tales principios deben verse desplazados en detrimento de ese equilibrio entre el pleno mantenimiento de todas las garantías de que está investida la contratación pública, a favor del adecuado respeto al interés general que se persigue con la actuación que va a ser objeto de contratación por la vía de emergencia.

Dicen también que “las garantías propias de la tramitación de los contratos públicos, y entre ellas la determinación de unos procedimientos reglados de selección del contratista, generan un entorno de seguridad jurídica plena que asegura que la elección de los contratistas se verifique respetando íntegramente los principios nucleares de la contratación pública”.

En este trabajo de investigación no podía faltar la importante conclusión que recoge el Informe 21/01, de 3 de julio de 2001, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa sobre la «Improcedencia de la declaración de emergencia y requisitos para la aplicación de su régimen conforme al artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas». Entiende la Junta Consultiva de Contratación Administrativa “que la comunicación de acuerdos al Consejo de Ministros prevista en el artículo 72 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas para los supuestos de tramitación de emergencia no puede entenderse cumplido por la circunstancia de que el propio Consejo de Ministros mediante Real Decreto Ley haya realizado la genérica e innecesaria declaración de emergencia, sin referencia a obras e importes determinados.”. Esto mismo es pues aplica a la declaración realizada ex lege el Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19.

Es conveniente recordar también que la Sentencia de la Audiencia provincial de Cáceres 947/2011 – ECLI: ES:APCC:2011:947, dictada con motivo de una obra de emergencia consistente en la realización de un bombeo para trasvase de agua bruta desde una presa en Aldea del Cano construida para regadío sobre el cauce del arroyo Santiago hasta el Embalse de Alcuéscar, que la tramitación de emergencia también presenta límites y así “al socaire de la utilización de un contrato de emergencia que, en contra de lo que sostiene el Letrado de la Junta de Extremadura, en absoluto autoriza a prescindir de un expediente expropiatorio (cuando el artículo 97 Ley 30/2007, de Contratos en el Sector Público habla de «sin obligación de tramitar expediente administrativo» se está refiriendo exclusivamente al expediente de contratación regulado en dicha Ley, y no a otros expedientes o actuaciones administrativas que imperativamente exijan otras normas)”.

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

Notas   [ + ]

1. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa recoge en este informe la utilización de la tramitación de emergencia cuando no sea posible utilizar el procedimiento de urgencia o el procedimiento negociado por razón de imperiosa urgencia.
2. En la Disposición adicional décima del Real Decreto-ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19, se amplían los plazos aplicables a los pagos a justificar, de manera que estos pagos dispondrán de un plazo adicional de un mes para su rendición, y en todo caso hasta transcurrido un mes desde la finalización del estado de alarma.
3. Como ya vimos esta misma idea la recogía el Informe 34/79, de 5 de octubre, de la meritada Junta Consultiva.