La determinación del precio en los expedientes de emergencia

La determinación del precio en los expedientes de emergencia tramitados para hacer frente a los efectos del COVID-19, y en los contratos en general, resulta de un calado y de una importancia trascendental, en todos los sentidos.

Hoy nos acompaña Juan Carlos Gómez Guzmán, uno de los gurús (por no decir “el gurú”) en la determinación de costes y precios de contratos públicos. Es para nosotros un privilegio contar con su contrastada experiencia y aprender de la misma. Pasen y lean.

No olviden en todo caso consultar el resto de nuestras publicaciones acerca del COVID-19, que pueden igualmente resultar de mucha utilidad práctica y de resolución de dudas:

• Los contratos menores en el estado de alarma
• La tramitación de emergencia y su carácter excepcional
• #COVID19: Guía práctica de tramitación de un expediente de emergencia
• Normograma: COVID 19 y la Contratación Pública (ACTUALIZADO)

APROXIMACIÓN A LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

No trato de construir una alegoría de cómo pasar por alto lo que es palmario –o quizá al final sí lo haga– trayendo a colación el título de uno de los relatos del genial Poe: «La carta robada», en el que el famoso detective Dupin alcanza a encontrar en lo evidente lo que la generalidad anda afanosamente buscando. Algo así sucede con el al artículo 102.7 de la LCSP, el que todavía no ha sido descubierto por esa «generalidad» como herramienta para la buena gestión en la contratación pública, con la notable diferencia de que aquí no hay ningún artificio para ocultar «la carta» –entiéndase el precepto de la ley–, sino más bien una descomunal pereza que lo arrincona en el ostracismo. Vale igual para este caso otra versión metafórica: la  del «banco pintado».

El método arraigado entre los responsables de la contratación pública es el más rutinario. Se muestran tenaces, sin variar los principios en los procedimientos de tramitación de sus compras si no son específicamente obligados por la ley. Así, «lo más que hacen, cuando se ven excitados por algún caso insólito, por alguna extraordinaria recompensa, es extender o exagerar sus viejas rutinas de práctica, sin modificar sus principios».

Lo que pretendo con estas líneas es poner de manifiesto la utilidad y la conveniencia de que se hubiera tenido en este tiempo un bagaje de conocimiento y experiencia en la aplicación del procedimiento que establece el artículo 102.7 de la LCSP para determinar adecuadamente el precio definitivo de ciertos contratos. La LCSP nunca ha establecido dicho procedimiento como obligatorio –craso error– por lo que la rutina y la pereza han evitado su aplicación desde que fuera instaurado en aquella lejana Ley 30/2007.

LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN LOS EXPEDIENTES DE EMERGENCIA

La catástrofe sanitaria y económica en la que nos hallamos inmersos ha llevado a la necesidad de declarar el estado de alarma (Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo y sus sucesivas prórrogas)  y de poner en marcha, en el Real Decreto-ley 7/2020, el régimen excepcional de contratación establecido en el artículo 120 de la Ley 9/2017 con el objetivo de atender a las imperiosas necesidades derivadas de la protección de la salud de las personas y de cuántas otras medidas pudieran resultar necesarias a criterio del Gobierno para hacer frente a los efectos del COVID-19.

No existe la menor duda de que en una situación de emergencia, en la que se debe poner remedio a situaciones de extrema necesidad en el más breve plazo posible, no se pueden cumplir todos los requisitos formales y respetar los tiempos que requiere un procedimiento de contratación tramitado en circunstancias normales, ni mucho menos calcular la estimación previa de un presupuesto por unidades de trabajo ni la fijación de un precio cierto en la adjudicación del contrato.

Por una parte, es posible que en dichas circunstancias se recurra al encargo de la prestación de obras, suministros, servicios y concesiones, que sean necesarios y urgentes, a medios propios personificados, que podrán tener naturaleza pública o privada, a cambio de una compensación económica, es decir, el precio que se pagará a esas entidades. A dichos encargos no le serán de aplicación las normas que regulan la contratación del sector público, disponiendo el artículo 32.2 a) de la LCSP para estos supuestos  que «la compensación se establecerá por referencia a tarifas aprobadas por la entidad pública de la que depende el medio propio personificado para las actividades objeto de encargo realizadas por el medio propio directamente …» y que, en el caso de que este medio propio subcontrate actividades objeto del encargo a empresarios particulares por realizar estos las prestaciones a un precio inferior al resultante de aplicar las tarifas del medio propio a las actividades subcontratadas, se pagará el coste efectivo incurrido por el subcontratista. 

Además, debe tenerse en cuenta que cuando se haga el encargo a un medio propio, esta entidad deberá disponer de los recursos productivos para realizarlo sin que deba recurrir a la subcontratación con terceros, situación esta última que podría suceder en las circunstancias actuales, convirtiéndose así el medio propio en un mero intermediario, con el riesgo –si no hay un control eficaz– de socavar la garantía del interés público. No obstante, no se debe perder la confianza en la buena gestión y ser bien pensados, ya que se hace difícil conjeturar que las entidades públicas con sus propios medios personificados vayan a hacerse «trampas en el solitario».

Asimismo, el órgano de contratación puede concertar libremente las contrataciones de emergencia para remediar una calamidad con empresas del sector privado y sin la obligación de tramitar el expediente de contratación, pudiendo realizar una adjudicación directa, es decir sin sujeción a los requisitos formales establecidos en la Ley para las licitaciones. Pero tal facultad no significa otorgar al órgano de contratación una especie de «patente de corso» para realizar adjudicaciones arbitrarias y hacer opaca la contratación de emergencia. A este respecto Jaime Pintos, en este, su blog, nos acaba de ilustrar recientemente con una exposición exhaustiva sobre cómo debe desarrollarse la tramitación de un expediente de emergencia con completa transparencia en la gestión, ya que los ciudadanos tienen el derecho a conocer los motivos pormenorizados de la necesidad de la compra urgente, quiénes han sido los adjudicatarios y cuánto ha costado la adquisición.

En estas circunstancias de emergencia, aunque no esté de más la estimación de un presupuesto aproximado –debe haber algún límite de gasto que en ningún caso debe rebasar el precio definitivo –, no se necesita a priori el cálculo para estimar el «presupuesto base de licitación», como, por otra parte, obliga el artículo 100 de la LCSP en un entorno de normalidad, porque ni siquiera el órgano de contratación podría asegurar que su valor está fijado con referencia a precios de mercado. Incluso los precios de mercado, en estos tiempos de la pandemia que nos azota, pueden ser muy volátiles en determinados bienes y servicios, sin excluir la posibilidad de que haya desalmados que aprovechen la situación de escasez de la oferta y la ansiedad del comprador para elevar sus precios de venta de una manera indecente. 

La descripción anterior es una situación clara y evidente en la que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible y porque, sobre todo, dada la premura de la compra, no existe información sobre los costes de prestaciones análogas, ni tiempo para obtenerla. El terreno, en consecuencia, está abonado para producir abusos que deben preverse y evitarse, además de procurar la mayor transparencia en la determinación de los precios de los bienes y servicios adquiridos. Estas actuaciones de buena gestión pueden hacerse con los medios que la LCSP proporciona: «la carta robada».

En definitiva, la emergencia provoca que la contratación y el inicio de la ejecución del contrato se haga con un «precio provisional», máxime cuando, por su parte, la Disposición Final Sexta del Real Decreto-ley 8/2020 autoriza realizar abonos a cuenta al contratista por actuaciones preparatorias que deba acometer, otorgando al órgano de contratación la opción de no aplicar lo dispuesto en el artículo 198.3 de la LCSP, respecto de las garantías que aseguren dichos pagos. Por lo tanto, en aras de una buena gestión, el órgano de contratación debería sentirse concernido por el deber –ya que la ley no lo explicita la obligación– de establecer algún tipo de procedimiento de determinación del precio en los expedientes de emergencia, de comprobación sobre la realidad de los costes incurridos por el contratista durante las citadas actuaciones para realizar el ajuste y liquidación al finalizar las prestaciones y, de esta forma, determinar el precio cierto y definitivo del contrato. 

Dicho de otra manera, esta flexibilización debería significar algo así como: «Yo te voy haciendo abonos a cuenta, los que me pidas, por la urgencia que tengo, pero que sepas que al finalizar la ejecución del contrato nos vemos las caras para ajustar cuentas». El procedimiento de determinación del precio en los expedientes de emergencia debería concretarse en hacer una comprobación de los costes en los que haya incurrido realmente el contratista, realizando los ajustes que procedan para determinar y liquidar el precio del contrato con absoluta transparencia y, en su caso, reclamar al adjudicatario el reintegro de las cantidades que le hayan sido indebidamente pagadas, en virtud de lo dispuesto por el artículo 77 de la Ley 47/2003 General Presupuestaria. 

EL FUTURO DE LA DETERMINACIÓN DEL PRECIO EN LOS CONTRATOS PÚBLICOS

Han transcurrido ya una docena de años desde que en la Ley 30/2007, que entró en vigor el 1 de enero de 2008, se estableciera el procedimiento para determinar el precio definitivo de los contratos con base en el coste incurrido y la metodología acordada para calcular el beneficio del contratista.

Dicho procedimiento, en origen, no fue pensado para su aplicación en los contratos de emergencia. Realmente, lo que se pretendía era establecer una línea metodológica de actuación para determinar el precio de los contratos conocidos ahora como de compra de innovación, en los que, tanto entonces como en la actualidad, debido a la complejidad técnica de las prestaciones o a la necesidad de utilizar una técnica nueva, no existe información sobre los costes de prestaciones análogas ni sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar y determinar a priori con precisión un precio cierto.

Sin embargo, la utilización de este procedimiento no supone que esté restringida exclusivamente a los contratos llamados de colaboración público-privada cuyo objeto es la investigación y desarrollo, sino que también está abierto a cualquier otra contratación de obras, servicios o suministro (principalmente los de fabricación) en las que ocurran circunstancias tales como que deban ser negociados y no se pueda promover en ellos una concurrencia efectiva, pues el artículo 34.1 de la LCSP permite la libertad de incluir pactos, cláusulas y condiciones cualesquiera, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración. Y esta buena administración, para estos casos, debería concretarse en preservar principios de la contratación tales como el objetivo de estabilidad presupuestaria y control del gasto y el principio de integridad, haciendo una eficiente utilización de los fondos públicos.

Pero su aplicación a los contratos celebrados durante la vigencia del RD-ley 7/2020, que se mantendrá mientras persistan las circunstancias extraordinarias que motivaron su aprobación, también resulta oportuna, ya que, de hecho, serán adquisiciones que se realicen mediante procedimientos negociados sin publicidad debido a que existe una imperiosa urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles para el órgano de contratación y no imputables al mismo, que demandan una pronta ejecución del contrato que no puede lograrse mediante la aplicación de la tramitación de urgencia regulada en el artículo 119 LCSP, pues directamente estas contrataciones se han considerado expedientes de emergencia. De ese modo, en mi opinión, en estos se cumplen las condiciones previstas del procedimiento para la determinación del precio con base en el coste incurrido establecido en el artículo 102.7 de la LCSP, es decir:

1. La situación de excepcionalidad que permite celebrar contratos con «precios provisionales» dentro de un límite de precio máximo.
2. Se desarrolla un procedimiento de adjudicación negociado, en este caso sin publicidad y sin posibilidad efectiva de promover concurrencia de licitadores.
3. Se pone de manifiesto que la ejecución del contrato debe comenzar antes de que la determinación del precio sea posible.
4. El objeto de contrato va a versar sobre prestaciones complejas, como son los equipos sanitarios o la investigación y desarrollo de nuevos medicamentos y tratamientos para combatir la enfermedad y la obtención de una vacuna eficaz.
5. Para dichas prestaciones actualmente no existe información sobre los costes de otras análogas ni sobre los elementos técnicos o contables que permitan negociar con precisión un precio cierto, porque tampoco existe tiempo para ello.

Por lo tanto, en estas circunstancias, es aconsejable determinar el precio definitivo en función de los costes en los que realmente incurra el contratista y del beneficio (o la metodología de su cálculo) que se acuerde en el procedimiento negociado sin publicidad.

Para que este procedimiento hubiera estado disponible en la actualidad, cuando se ha desatado la furia de la pandemia y se ha hecho necesaria la tramitación de expedientes de emergencia se debería haber tenido en cuenta lo evidente, lo que ha estado siempre encima de la mesa –«la carta robada»– esperando a que alguien lo tomase y descubriese su eficacia probándolo en la práctica, en lugar de haberlo ignorado sistemáticamente desde su inicio. No obstante, todavía se está a tiempo de rectificar, aunque no ha sido el caso del artículo 16 del RD-ley 7/2020 ni de su modificación por el artículo 34 del RD-ley 8/2020. Y, a pesar de que ya sea tarde para su aplicación durante los acontecimientos actuales, antes de que alguien piense que aquello que no se usa carece de utilidad y, por lo tanto, debe ser eliminado, en una futura modificación legislativa debería plantearse la concreción específica de los extremos que deban detallarse en los contratos en un próximo desarrollo reglamentario de la actual Ley 9/2017, los que, sucintamente, se citan a continuación:

1. El procedimiento para determinar el precio definitivo, con referencia a los costes efectivos y a la fórmula de cálculo del beneficio, esto es, la forma en que deberían presentar los contratistas los estados del coste incurrido en la ejecución del contrato por los que reclaman su reembolso, así como la metodología de cálculo del beneficio y la documentación, archivos o ficheros con los datos que soporten y acrediten los consumos de factores productivos imputados al objeto del contrato.
2. Las reglas contables que el adjudicatario deberá aplicar para determinar el coste de las prestaciones. Es decir, es necesario el establecimiento de una norma de costes de los contratos públicos a la que deben someterse todos los agentes económicos que presenten ofertas en las licitaciones, por lo que deberá ser un requerimiento obligatorio incluido en los pliegos de cláusulas administrativas particulares. Dicha norma también debería comprender las condiciones para la admisibilidad de los costes que se imputen a los contratos públicos.
3. Los controles documentales y sobre el proceso de producción que el adjudicador podrá efectuar sobre los elementos técnicos y contables del coste de producción, lo que hace referencia a la actividad de la «auditoría de contratos», debiendo ser considerada esta como una obligación principal del contrato a la que queda sometido el contratista. Además, la actividad profesional de «auditoría de contratos», como cualquiera de otro tipo (p.ej. la auditoría de cuentas o la auditoría pública), deberá tener sus propias normas reguladoras que garanticen, entre otros aspectos, la calidad del trabajo del auditor de contratos, la forma en que este debe desarrollar su trabajo y presentar los resultados, conclusiones y recomendaciones, y su independencia tanto respecto del sujeto auditado (el contratista) como del órgano de contratación que solicita la auditoría.

Nadie podrá decir, porque mentiría, que aplicar este procedimiento para la determinación del precio de los contratos públicos con base en el coste sea fácil y que apenas requiere un mínimo esfuerzo adicional al que ya se realiza de ordinario. Por esta razón el mensaje que transmito no tiene el propósito de convencer a los irreductibles de la rutina en la contratación pública para que acepten el cambio, ya que eso es una batalla que está perdida de antemano, sino que va dirigido a los innovadores, a aquellos que tienen inquietudes y están deseosos de poner en práctica nuevos métodos que mejoren la eficacia, el control y la transparencia en la contratación. El artículo 102.7 de la LCSP es uno de esos procedimientos que lleva ahí desde el principio: «la carta robada».

Por último, deseo dejar constancia de mi agradecimiento a Jaime Pintos –referencia indispensable en la contratación pública– por haberme honrado con su invitación para escribir estas reflexiones en su blog.

Juan Carlos Gómez Guzmán

Consultor de costes y precios de contratos públicos
Comandante del Cuerpo de Intendencia del Ejército del Aire (en Reserva)

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