Invalidez de los contratos: Historia de la contratación pública

Sexta entrega de la serie “Evolución Histórica de la Contratación Pública”, con especial atención a la invalidez de los contratos, en los que la LCSP de 2017 ya presentaba cambios con respecto de la anterior.

Veamos pues ahora, de la mano de Julián de la Morena, los cambios que ha tenido este régimen jurídico desde la LEY DE CONTRATOS PÚBLICOS EN ESPAÑA DESDE 1963: EL REGLAMENTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE 1967

Las primeras publicaciones de esta serie histórica sobre la evolución de la contratación pública las puedes encontrar aquí:

Índice de Contenidos

1 INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS
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INVALIDEZ DE LOS CONTRATOS

El capítulo IV del Título Primero del Libro I del Reglamento General de Contratación de 1967, comprensivo de los artículos 40 a 49, se dedica a la “Invalidez de los Contratos”, concordantes con los artículos 38 a 42 de la actualmente vigente Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, también encuadrada en el Libro Primero, Título I, Capítulo IV.

El artículo 40 del Reglamento de 1967, previene que los contratos serán inválidos cuando lo sean los actos administrativos que les sirvan de soporte o alguno de ellos (ver apartado b) del art. 38 LCSP2017), o cuando la invalidez derive de su propio clausulado (ver apartado c) del art. 38 LCSP2017), pudiendo quedar también invalidados por las causas reconocidas en el Derecho civil (ver apartado a) del art. 38 LCSP2017).

Como puede advertirse puede considerarse equivalente al artículo 38 de la LCSP2017, con las particularidades propias derivadas del ordenamiento de la Unión Europea como el estar referida la invalidez a los contratos celebrados por los poderes adjudicadores, y no como en 1967 en que los contratos del Estado abarcaban a todo tipo de Administración, con la salvedad de las normas especiales para la contratación de los Organismos Autónomos y Entidades Locales.

El artículo 41 declaraba en 1967 que eran nulos de pleno derecho los actos administrativos preparatorios o el acto de adjudicación, en los siguientes casos:

Cuando incurran en alguno de los supuestos contemplados en el artículo 47 de la Ley de procedimiento Administrativo (del 17 de julio de 1958). Coincidente con el 39.1 de la LCSP2017, con la salvedad de la referencia a la actual Ley 39/2017, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas.
Las adjudicaciones realizadas en favor de empresarios que se encuentren incursos en alguna de las prohibiciones e incompatibilidades señaladas en el artículo cuatro de la Ley de Contratos del Estado, artículo 20 de este Reglamento. Básicamente coincidente con el art. 39.2 a) de la LCSP2017.
Las adjudicaciones de contratos que carezcan de consignación presupuestaria o extrapresupuestaria debidamente aprobada. Equivalente con el art. 39.2 b) LCSP2017. En cuanto a la excepcionalidad del precepto en los supuestos de emergencia, el Reglamento del 67 lo contempla en su artículo 91.

La nulidad de pleno derecho

Las Directivas de la Unión Europea en materia de contratos públicos y garantías jurisdiccionales (p.e. sentencias del TJUE y Recurso Especial en materia de contratación) aporta otros supuestos de nulidad de derecho administrativo que, como es lógico, no se podían ni siquiera intuir en la Ley de Contratos del Estado de 1965 y su primer Reglamento de 1967, entonces en intentos permanentes del Estado español de incorporarse al Mercado Común Europeo, con reveses y mandobles de todo tipo motivados, especialmente, por cuestiones políticas incompatibles con un Estado social y democrático de Derecho.

La nulidad de pleno derecho era acordada de oficio por el Jefe del Departamento que hubiera aprobado el contrato, previo dictamen favorable del Consejo de Estado, debiéndose publicar la Orden ministerial en el BOE. También podía iniciarse a instancia de partes interesadas. Si el Consejo de Ministros hubiese autorizado el contrato, debía también autorizar al Jefe del Departamento competente para que procediera a la anulación (art. 42 del Reglamento del 67).

Ahora con la nueva Ley de Contratos del Sector Público, se ha de estar, respecto de la competencia para declarar la nulidad o lesividad a los casos que se citan en el artículo 41, debiéndose tener en cuenta la remisión al artículo 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, en los casos en que pueda causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

El artículo 43 del Reglamento del 67, ya prevenía que, «en caso de grave trastorno para los servicios públicos, podrá acordar la Administración, en la Orden ministerial de declaración de nulidad de pleno derecho, la continuación, bajo las mismas cláusulas, de los efectos del contrato hasta que el Órgano competente haya podido adoptar las medidas conducentes a evitar aquello”, precepto similar al apartado 3 del artículo 42 de la LCSP2017.

La anulabilidad como causa de invalidez de los contratos

El artículo 44 del Reglamento del 67, se refiere a la capacidad otorgada al Jefe del Departamento competente para poder anular de oficio los actos administrativos preparatorios que incurrieran en manifiesta infracción del ordenamiento jurídico, parcialmente concordantes con el artículo 40 de la LCSP2017, que remite al artículo 48 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas:

actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder;
el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados; y
la realización de actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas sólo implicará la anulabilidad del acto cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Como puede advertirse en la LCSP2017 se han incluido novedosamente como causas de anulabilidad las referidas a:

el incumplimiento de las circunstancias y requisitos exigidos para la modificación de los contratos en los artículos 204 y 205;
todas aquellas disposiciones, resoluciones, cláusulas o actos emanados de cualquier poder adjudicador que otorguen, de forma directa o indirecta, ventajas a las empresas que hayan contratado previamente con cualquier Administración; y
los encargos que acuerden los poderes adjudicadores para la ejecución directa de prestaciones a través de medios propios, cuando no observen alguno de los requisitos establecidos en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 32, relativos a la condición de medio propio.

El artículo 45 del Reglamento de 1967, señala como anulables los actos administrativos preparatorios que se hallasen incursos en alguna de las siguientes circunstancias:

infracción del ordenamiento jurídico, y en especial de las reglas contenidas en la Legislación de Contratos del Estado, de conformidad todo ello con el articulo 48 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo (de 1958: 1) actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder; y 2) el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados) .
Que incurran en defectos de fondo que afecten a los elementos esenciales del contrato, de modo que se deduzca razonablemente que, de no haber existido aquéllos. el órgano administrativo no debería haber realizado la adjudicación o la hubiere debido hacer en favor de distinto empresario.

El incumplimiento de meros requisitos formales en las actuaciones preparatorias del contrato o en la propia adjudicación no darán en general lugar a la anulación y sólo faculta a la Administración para subsanarlos.

En estos casos la anulación de los contratos podía ser instada por la Administración o los interesados, conforme a los requisitos y plazos establecidos en las normas generales de procedimiento administrativo, debiendo el Jefe del Departamento declararlo lesivo para el interés público e impugnarlo ante la jurisdicción contencioso-administrativa, continuando produciendo sus efectos hasta la declaración de la nulidad del contrato.

El artículo 40 de la LCSP2017, previene como causas de anulabilidad de derecho administrativo las demás infracciones del ordenamiento jurídico y, en especial, las de las reglas contenidas en la Ley de Contratos del Sector Público, de conformidad con lo establecido en el Capítulo I del Título V de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (nulidad, lesividad, revocación, rectificación, competencia y límites).

El artículo 47 del Reglamento de 1967, establece que la anulación de los actos separables previos al contrato, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato que entrará en fase de liquidación, debiendo las partes restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo, y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que haya sido culpable de la anulación, en su caso. deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido. Básicamente coincidente con el artículo 42 de la LCSP2017, con la salvedad de que en el Reglamento se refiere solo a los actos separables previos al contrato, mientras que en la LCSP 2017 lo hace a los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, sin distinción de separables o no, como corresponde a pura lógica jurídica en los actos de nulidad o anulabilidad de derecho administrativo.

Durante la tramitación del expediente de anulación la Administración podrá suspender la ejecución del contrato.

La invalidez de los contratos originada por vicios sustanciales en el contenido

La invalidez de los contratos originada por vicios sustanciales en el contenido del mismo, bien por incluir cláusulas contrarias a derecho o al interés público, se contempla en el artículo 48 del Reglamento de 1967, señalando que requerirá la previa declaración de lesividad por la Administración y la ulterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 56 de su Ley reguladora (Ley de 27 de diciembre de 1956 -BOE de 28 de diciembre-).

En la actualidad nos remitiríamos a los artículos 41.3 y 4 y 42.4 de la LCSP 2017, en conexión con los artículos 108 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, y 71 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, aunque, en opinión del autor, más parecen guardar similitud con el precepto los artículos 19.4, 43 y 45.4 de la misma Ley 29/1998, en lo que a la contextualización del mismo establece el artículo 48 del Reglamento, al que nos estamos refiriendo.

Si la impugnación del contrato se pretende por los particulares interesados, deberán éstos agotar previamente la vía administrativa.

Causas de invalidez del Derecho civil

Por último, el artículo 49 del Reglamento de 1967, se refiere a la invalidez de los contratos por las causas reconocidas en el Derecho civil, indicando que se sujetará a los requisitos y plazos establecidos en este ordenamiento, pero el procedimiento para hacerlas valer se someterá a lo previsto en los artículos anteriores para los actos administrativos anulables, prácticamente coincidente con el artículo 43 de la LCSP2017.

La resolución y sus efectos de contratos válidamente celebrados por la Administración se regulará por las normas peculiares que para cada negocio contiene esta Legislación.

(Continuará) Julián de la Morena López. Funcionario jubilado de la Universidad de Castilla-La Mancha.