Riesgo operacional: los contratos de servicios y de concesión de servicios

Uno de los problemas recurrentes en el recorrido de nuestra legislación sobre contratación pública ha sido lograr diferenciar el riesgo operacional entre los contratos de servicios y los ahora derogados contratos de gestión de servicios públicos.

Esto llevó a que se desarrollara una interpretación casuística por parte de los poderes adjudicadores sobre el tipo de contrato a utilizar en función del servicio concreto ante el que se estuviera.

Como consecuencia de ello, los pronunciamientos jurisprudenciales han ido destacando los elementos identificativos de cada uno de esos contratos, aunque ello no ha aliviado la dificultad por parte de los operadores jurídicos y económicos de diferenciar ambos tipos contractuales.

Índice de Contenidos

1 Los contratos de servicios en la LCSP y el riesgo operacional
2 Evolución jurisprudencial de los contratos de servicios y de concesión de servicios
3 La nueva LCSP y el riesgo operacional
4 Diferencia clave de los contratos de servicios y de concesión de servicios
5 Más Información
6 Bibliografía

Los contratos de servicios en la LCSP y el riesgo operacional

Sin embargo, la aprobación de la LCSP 2017, en nuestra opinión, ha supuesto un salto cualitativo respecto a la legislación precedente. Esta norma ha asumido el contenido de la Directiva 2014/23/UE y de los pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales al respecto.

Se ha introducido en el texto la asunción del riesgo operacional y la conceptualización del mismo como el criterio diferenciador entre el contrato de servicios y el contrato de concesión de servicios.

Ya no habrá de hacerse una labor de interpretación atendiendo al servicio concreto de que se trate. El poder adjudicador simplemente deberá optar por la asunción o no de dicho riesgo para discernir entre ambos tipos contractuales, o al menos, para decidir si nos encontramos ante una concesión de servicios o ante otra figura jurídica.

Con ello, consideramos que se facilita la labor al poder adjudicador, se atenúa la conflictividad jurisdiccional, y se facilitan los pronunciamientos al respecto, que al menos sobre el papel se reducirán de manera notable.

Evolución jurisprudencial de los contratos de servicios y de concesión de servicios

Históricamente ha existido una considerable inseguridad jurídica sobre hasta qué punto los contratos celebrados por los poderes adjudicadores deben estar reglamentados por las normas sobre concesiones.

La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha sido interpretada de forma diferente por los Estados miembros e incluso por los propios poderes adjudicadores. De forma que ha hecho falta precisar en la LCSP en qué casos los contratos celebrados dentro del sector público se corresponden con contratos de servicios o de concesión de servicios. Esta precisión ha debido guiarse por los principios establecidos en la jurisprudencia pertinente del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Tradicionalmente, se ha podido afirmar sin temor a equivocarse que los contratos de servicios y las concesiones de servicios eran técnicas contractuales intercambiables. Así lo afirma la antes STJUE Acoset o el Informe 22/09, de 25 de septiembre de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado.

Lo que ponía de manifiesto la delgada línea que tradicionalmente ha delimitado la frontera de ambos tipos de contratos, por lo que era el buen hacer y entender del gestor público el que ubicaba correctamente un contrato como de servicios o de concesión de servicios atendiendo a las características específicas del servicio en cuestión, y empleando en el desempeño de su encargo, como estatuye para el caso del gestor oficioso, toda la diligencia posible.

La nueva LCSP y el riesgo operacional

La aprobación de la LCSP ha supuesto la clarificación de la tradicional distinción entre contratos de servicios y concesiones de servicios a través del riesgo operacional del contrato.

Efectivamente, asumiendo el contenido de la Directiva 2014/23/UE, así como los numerosos pronunciamientos jurisprudenciales y doctrinales al respecto, aquélla ha articulado la diferenciación entre ambos tipos contractuales en base al criterio de la asunción del riesgo operacional y al concepto que aquéllos han venido realizando del mismo.

Sin ser relevante a estos efectos otros criterios, de forma que ha objetivado la diferenciación entre dichos tipos contractuales, lo que creemos facilitará la interpretación de todos los operadores jurídicos. Especialmente de los poderes adjudicadores en el momento de decidir si se utiliza un contrato de servicio o un contrato de concesión de servicios, más aún cuando, de acuerdo con la LCSP, ambos tipos contractuales pueden tener incluso el mismo objeto, como por ejemplo, un servicio público.

No es pues el contenido del mismo, sino la asunción del riesgo operacional, lo que determina la diferencia. En palabras del TJUE consiste en quién sea el operador que soporte el riesgo preponderante vinculado a la explotación de las actividades de que se trata.

Diferencia clave de los contratos de servicios y de concesión de servicios

Extremadamente clarificador es en este sentido el Informe 12/2010, de 23 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado cuando afirma que:

“de las circunstancias anteriores debe considerarse que la asunción del riesgo de explotación por el concesionario resulta indispensable para atribuir a la relación jurídica que examinemos la condición de concesión de servicios. Las restantes condiciones, el hecho de que la prestación vaya destinada de forma directa a su utilización por los particulares y que la organización del servicio se encomiende en mayor o menor grado al concesionario son consecuencias, bien del mismo concepto de servicio público que tiene el objeto de la concesión, bien de la propia exigencia de asunción del riesgo derivado de la explotación del servicio. De lo anterior se desprende que cuando un negocio jurídico, aunque reúna algunas características de la concesión, como es el caso de que se encomiende la organización del servicio al contratista, pero no contemple la asunción del riesgo de explotación tantas veces mencionado, no podrá considerarse a los efectos de la legislación de contratos del sector público como una concesión de servicios”.

En estos casos, podrá tratarse de un contrato de servicios si se adecúa al régimen jurídico propio de estos contratos, o de otro tipo de contrato administrativo (contratos administrativos especiales), incluso de otra figura jurídica distinta a los contratos públicos, pero nunca de un contrato de concesión de servicios.

Ponencia «Novedades en la tipología de los contratos administrativos». Jornada «Cuestiones sobre la nueva Ley de Contratos del Sector Público», 21 y 22 de febrero de 2018. Instituto Vasco de Administración Pública.

En resumen, se puede concluir de esta última parte del estudio efectuado que lo que caracteriza a los contratos de concesión de servicios es que el contratista asume el riesgo y ventura de la explotación de los servicios percibiendo como contrapartida una retribución por el uso del servicio abonada ya sea por los usuarios, por terceros o incluso por la propia Administración contratante; pero eso sí, una retribución vinculada estrechamente al propio riesgo operacional y ventura en la explotación del servicio por el contratista o lo que es lo mismo “una retribución fijada en función de su utilización”.

A sensu contrario en palabras del TJUE, sentencia Privater Rettungsdienst:

“si bien el modo de remuneración es, por tanto, uno de los elementos determinantes para la calificación de una concesión de servicios, de la jurisprudencia se desprende además que la concesión de servicios implica que el concesionario asuma el riesgo de explotación de los servicios de que se trate y que la inexistencia de transmisión al prestador del riesgo relacionado con la prestación de los servicios indica que la operación en cuestión constituye un contrato público de servicios y no una concesión de servicios”.