Actualidad de la Contratación Pública Electrónica en España

El próximo 14 de diciembre de 2018 imparto una videoconferencia en Costa Rica sobre la actualidad de la contratación pública electrónica en España.

Es para mi un importante honor poder impartir por invitación esta videoconferencia destinada a las personas directivas y altas funcionarias de la Contraloría General de la República y a la Dirección de Compras del Ministerio de Hacienda, órganos que tienen atribuido el control nacional de la contratación pública y la gestión de las compras nacionales, respectivamente.

Llevo años laborando en el ámbito de la contratación pública global, internacional y comparada, es una actividad maravillosa que nunca he abandonado, pese a lo poco cultivada que está en nuestro ordenamiento (creo que somos más bien de mirar nuestro ombligo y de preguntar que hay de lo nuestro). Es una actividad que siempre he llevado a cabo, con mayor o menor intensidad, pero sin interrupciones.

De esta experiencia, lo mejor que me llevo es la gran cantidad de amigos y amigas que me ha aportado (algunas de las corbatas más bonitas que tengo son de Colombia), amén de los conocimientos adquiridos y del conocimiento también de otras culturas y también países, aunque no tantos como me hubiera gustado (son de momento muchos más los viajes e invitaciones que he rechazado que los que he aceptado…, la familia en primer término, si bien está todo más que compensado, tengo otras tantas bonitas corbatas que ellos me han regalado :-)))

Con Costa Rica, vengo años trabajando, ahora con alianzas también en el sector privado y con la colaboración de muy destacados juristas en proyecto que emprendí. Así el II Monográfico Comparado de Derecho de la Contratación pública, bajo mi dirección y coordinación, con la participación de Ernesto Jinesta Lobo, a la postre Presidente del Tribunal Constitucional de Costa Rica y el más destacado contemporáneo administrativista y constitucionalista costaricense.

También realizando de Derecho comparado Costa Rica-España, sobre la colaboración público privada y la gestión de los servicios públicos, en un momento donde esta figura tomaba fuerza en ese lado del charco y se abandonaba sin embargo en este lado (al menos como contrato de colaboración público privada, dado que la filosofía win-win entiendo que sigue vigente en nuestro ordenamiento, ahí están para ello las concesiones).

Con Elard Ortega Pérez, extraordinario profesional y jurista costaricense, miembro de la Red Iberoamericana de Contratación Pública (REDICOP) y al que le guardo un gran afecto personal, realicé un estudio profundo de la situación y de estas figuras, que me consta fue muy útil posteriormente para otras personas y profesionales en el país, en un momento en el que, como decía, se estaba apostando en el mismo por esta figura en pro del desarrollo.

Las concesiones de Servicios a objeto de estudio comparado

¿Cuál es su verdadero régimen contractual?

Fue un estudio cuyo objeto era hacer un ejercicio de derecho comparado y de carácter eminentemente práctico respecto del contrato administrativo concesión de servicios, antes contrato típico de gestión de servicios públicos, mediante el estudio de sus características, régimen jurídico propio, lectura jurisprudencial y administrativa, desde el marco del Derecho de la contratación pública de la Unión Europea y español, frente al caso costarricense, con las debidas referencias a la evolución que ha tenido la figura en el contexto de la actual Ley española de 2017, de Contratos del Sector Público.

• 1. “Las concesiones de servicios a objeto de estudio comparado (I): ¿cuál es su verdadero régimen contractual?”, con Elard Gonzalo Ortega Pérez, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer- La Ley, núm. 148, mar-abr 2017.

Procedimiento de un contrato vigente

Este estudio atiende aspectos de procedimiento del contrato administrativo de concesión de gestión de servicios públicos, analiza la figura al amparo de las regulaciones actuales y de la Ley española de 2017, de Contratos del Sector Público, utilizando el contexto del Derecho Europeo y un ejercicio de derecho comparado de la figura en el caso de Costa Rica, donde llegamos a unas creo que destacables conclusiones:

«La regulación del contrato de concesión de servicios públicos en la Directiva 2014/23/UE ha extendido los alcances del funcionamiento del contrato de concesión de servicios públicos que se conoce actualmente en el TRLCSP, en la medida que adquiere una dimensión más general en el contexto del PLCSP. La referencia del artículo 282 del PLCSP  permite entender que los supuestos de esta figura de tanta utilidad han evolucionado para integrar un ordenamiento que permita un aplicación de la Directiva sin desconocer el interés público.

Los supuestos de este contrato se hacen más claros en las actuaciones preparatorias, lo cual resulta lógico en atención a las consideraciones complejas que amerita su aplicación en el contexto de una debida definición de los supuestos para su utilización. En el caso costarricense este aspecto resulta sustantivo también en las previsiones normativas, lo cual resulta lógico frente a las consideraciones del servicio público de por medio, pero también frente a la lógica financiera que subyace en el contrato.

Por otro lado, en lo que corresponde a los procedimientos de adjudicación, el PLCSP lo regularía como un contrato sujeto a regulación armonizada bajo umbrales y sujeto al recurso especial en materia de contratación, con lo que también se ajusta el PLCSP a la Directiva 2014/23/UE. El modelo de  impugnación no es muy diferente en el caso costarricense, en donde se puede impugnar el pliego de condiciones y el acto final, pero frente a todos los supuestos del modelo español pareciera menos garantista, valorar en un futuro las diferencias que tienen los tribunales de recursos contractuales frente a la características de la Contraloría General en Costa Rica.

En cuanto a la duración del plazo de la concesión, en ambos ordenamientos existe un plazo máximo, en donde lo más relevante es la recuperación de la inversión a través de los futuros ingresos, que es precisamente la parte económica de la figura y por la cual se asume una serie de riesgos por el concesionario.

En el caso español, podría afirmarse que la figura ha desaparecido no para eliminarse sino para transformarse en una de tantas posibilidades del contrato de concesión de servicios, lo que permitirá utilizarla para atender necesidades bajo regulaciones más transparentes y garantistas. En el caso costarricense, como se expuso en el aporte del número anterior, en Costa Rica ha estado inmersa en la polémica, lo cual podría justificar su poca utilización, pero es importante considerar que es una figura que puede resultar provechosa en los supuestos de las economías latinoamericanas en donde existen pocos recursos públicos y grandes necesidades.»

• 2. “Las concesiones de servicios a objeto de estudio comparado (y II): ¿procedimiento de un contrato vigente?”, con Elard Gonzalo Ortega Pérez, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer- La Ley, núm. 149, may-jun 2017.

Ejecución contractual y concesión de Servicios Públicos

Un problema diferente bajo regulaciones similares

El presente análisis tuvo por objeto la revisión de la fase de ejecución contractual de la concesión de servicios públicos, en particular la modificación y el mantenimiento del equilibrio económico y la terminación contractual bajo una construcción de Derecho Comparado de los ordenamientos españoles y costarricenses; incorporando para ello la lectura jurisprudencial y precedentes administrativos de relevancia. Constituyó el cierre del estudio iniciado meses antes y el colofón del mismo, en el que creo fue un gran trabajo que hoy en día sigue teniendo toda su vigencia y utilidad:

«Mientras que en el caso español la figura cuenta con un desarrollo normativo en cuanto a su fase de ejecución, lo cierto es que en la regulación costarricense la figura se ha dejado primordialmente a los carteles de los concursos y la Ley de Contratación Administrativa se ha concentrado en un contexto muy básico para darle vida a la figura pero dejando a la regulación de la Administración Concedente los alcances de los derechos y obligaciones.

Si bien las obligaciones generales en el caso español supone una consecuencia necesaria de la evolución mismo del Derecho Comunitario en esta materia, lo cierto es que las regulaciones costarricenses en cuanto a los derechos y obligaciones en fase de ejecución resultan coincidentes, en la medida que existe coincidencia generalizada en los alcances propios de la figura de la concesión de gestión de servicios públicos.

Por otro lado, la modificación contractual de este tipo de contratos si bien está habilitada legalmente para el caso español como una prerrogativa de la Administración, lo cierto es que cuenta con limitaciones sustantivas en atención a la protección de principios de competencia y eficiencia; por lo que se requiere en el anuncio de licitación se haya previsto esa posibilidad. En el caso costarricense esta prerrogativa queda abierta para la Administración bajo las reglas generales de la modificación contractual que desarrolla la LCA y el RLCA, sin que exista un límite específico, sin que se ajuste a ninguna previsión cartelaria.

La excesiva flexibilidad del caso costarricense, es susceptible de aumentarse cuando permite que se pueda modificar un contrato con autorización de la Contraloría General cuando falte cualquiera de los elementos del artículo 208 del RLCA, pudiendo superarse el requisito del 50% o inclusive de la imprevisibilidad. En este punto, reviste de especial interés la referencia que hace el PLCSP, cuando contempla la necesidad de que la modificación sea ratificada por una autoridad independiente y previa a la modificación. Con ello, si bien los parámetros pueden ser diferentes, existe una similitud importante en cuanto a la participación de un tercero independiente; lo cual necesariamente obedece a una mayor rigurosidad en atención a los alcances de la modificación.

En lo concerniente al equilibrio económico del contrato, ciertamente en el caso español supone primordialmente los supuestos del hecho del príncipe, aunque también contempla aquellas circunstancias no imputables para el contratista. Esa posibilidad de que pudiera o no ser prevista por el concesionario bajo su álea normal de riesgos, es la nota sustantiva en el caso costarricense para efectos del mantenimiento del equilibrio económico, lo cual supone la debida acreditación de tales circunstancias y que en ningún caso las causas resulten imputable al concesionario. Este tema pareciera de particular interés frente a la tramitación de una serie de requisitos y condiciones precedentes que en muchas ocasiones demoran bajo revisiones razonables y necesarias la ejecución del proyecto; con lo que con facilidad podría estar impactando en el riesgo razonable que se había previsto originalmente al momento de presentar la oferta misma.

Así también, la resolución contractual permitirá enmendar aquellos supuestos en que la ejecución se afecta sustancialmente el servicio público y las reglas en general pactadas en el contrato; lo cual resulta común tanto al ordenamiento español como costarricense. En tales casos también se contempla la posibilidad de intervención por parte de la Administración concedente en aras de garantizar la prestación del servicio público.

 De esa forma, también puede concluirse que no existen diferencias importantes en la regulación de la figura en ambos ordenamientos, por lo que particularmente en el caso costarricense podría aprovecharse la evolución y desarrollo de la figura en España como para buscar alternativas que permitan una mayor aplicación de la figura. Desde luego, esto conlleva un análisis de las causas que han impedido un mayor desarrollo, pero ciertamente mantienen una base común.

Finalmente, pareciera que la fase de ejecución contractual tiene como elemento clave el reconocimiento de un esquema de administración de riesgos inherente a la concesión misma; para lo cual las regulaciones permite administrar esa circunstancia pero reconociendo que la figura contractual deja de tener sentido cuando no reviste de funcionalidad para la prestación última del servicio público.»

• 3. “Las concesiones de servicios a objeto de estudio comparado (I): ¿cuál es su verdadero régimen contractual?”, con Elard Gonzalo Ortega Pérez, Revista Contratación Administrativa Práctica, Editorial Wolters Kluwer- La Ley, núm. 148, mar-abr 2017.

Videoconferencia: La actualidad de la contratación pública electrónica en España

Me servirá para exponer cuál es nuestra actual situación en el marco de la contratación pública electrónica en España, cual es nuestro actual desarrollo, los procedimientos electrónicos que para ello se han implantado de manera específica, cuáles son las previsiones de futuro, cómo se pueden encarar y cómo se puede mejorar el rendimiento actual de nuestro sistema de contratación pública electrónica, el modelo a seguir.

También podré contar nuestro grado real de implantación en el conjunto del sector público y qué tratamiento y pronunciamientos hasta la fecha está dictando nuestra doctrina legal al respecto, algo que resulta siempre muy orientativo y práctico.

En definitiva, una oportunidad más de acercar nuestra realidad a una realidad comparada, que permita que ambas se enriquezcan.

Agradezco enormemente el honor que supone para mí esta invitación y la oportunidad de hablar ante las más altas instancias en materia de contratación pública en Costa Rica. Dejo a continuación la conferencia íntegra:

Muchas gracias, salud y buena suerte.

Dr. Jaime Pintos Santiago

Consultor Experto en Contratación Pública

Profesor Universidad  Acreditado Derecho Administrativo

Funcionario de carrera en excedencia