La publificación del derecho de la contratación pública en Grecia

La publificación del derecho de la contratación pública en Grecia, esto es, la publificación del derecho griego de contratación pública, tiene un doble sentido, es decir no sólo de dominio del público sobre lo privado sino también de amplificación de la constitución material, sugerida por el modelo de contratación estratégica.   

La generación 4.0 del derecho europeo de contratación pública ejemplifica el nuevo concepto de contratación estratégica y fue introducido en el ordenamiento griego mediante las leyes 4412/2016 y 4413/2016.

En la firma invitada de este mes nos acercamos al Derecho comparado de la contratación pública en la Unión Europea, de la mano del Profesor Antonio Maniatis y su estudio sobre la publificación del derecho de contratación pública en Grecia.

Fotografía tomada con motivo del curso de verano Retos y oportunidades en materia de Responsabilidad Social Corporativa y Medio Ambiente, Celebrado en Cuenca, los días 29 y 30 de julio de 2019, en el Salón de Grados de la Facultad de Ciencias Sociales.

Introducción

Grecia ha pasado una importante crisis de deuda pública externa, particularmente asociada a la fase de memorandos de entendimiento con sus acreedores internacionales, desde mayo de 2010 hasta agosto de 2018. 

La naturaleza no privada de la deuda ha llevado a una mayor publificación de la normativa sobre los contratos del sector público. Sería interesante arrojar luz sobre ese dominio del público sobre lo privado, mucho más en el contexto del derecho europeo. 

La evolución hacia una contratación estratégica

Durante aquella difícil fase de Grecia, la Comisión Europea intervino para que se cree una autoridad independiente en materia de contratación pública. En la misma época, esa institución emitió el Informe «Estrategia Europa 2020, una estrategia para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador», el cual tiene como uno de sus tres objetivos básicos lograr una economía con alto nivel de empleo y de cohesión social. Nace así el concepto de «contratación estratégica», con perfil inteligente, ecológico y social. 

La Comisión ya definía la contratación pública ambiental (verde o ecológica) como ‘’un proceso por el cual las autoridades públicas tratan de adquirir bienes, servicios y obras con un impacto ambiental reducido durante su ciclo de vida, en comparación con el de otros bienes, servicios y obras con la misma función primaria que se adquirirían en su lugar’’¹. Emitió también el documento «Adquisiciones sociales. Una Guía para considerar aspectos sociales en las contrataciones públicas», de octubre de 2010, en el cual se introducen nuevas pautas para la incorporación en la contratación pública de aspectos sociales². 

Además, la generación 4.0 del derecho europeo de contratación pública, adoptada en 2014, incluye las directivas 23 sobre las concesiones de obras y servicios, 24  sobre la contratación pública y 25 de 2014 sobre los sectores especiales, ejemplifica el  concepto de contratación estratégica. Grecia transpuso con un pequeño retraso el texto sobre las concesiones con la ley 4013 de 2016 y el texto general y también el sectorial con la ley 4012 de 2016. La adopción de la ley 4012, a la cual se refiere la ley 4013 en materia de litigación, consiste en codificación de mayor interés. Por ejemplo, incorpora las reglas sobre la fase de ejecución de los contratos de obras. Sin embargo, como en España, en Grecia merecería la pena incluir en un único texto legislativo la normativa de la generación 4.0. 

De manera comparable, en el ordenamiento español la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP 2017), quiere ir más allá de la obligatoria incorporación del Derecho europeo e impulsar una reforma de todo el sistema de contratación público español para garantizar una mayor seguridad jurídica, la eficiencia en el gasto público y el respeto de los principios de igualdad de trato, no discriminación, transparencia, proporcionalidad e integridad³. Sin embargo, un tentativo de codificación debería ser dotado con claridad, lo que no es el caso de una disposición emblemática del carácter estratégico de la contratación, como el par. 2 del artículo 202 sobre las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden.       

La evolución hacia una ‘’contratación independiente’’ 

La Comisión europea sugirió la creación de un órgano del Estado griego, especializado en materia de contratación pública. Poco después, se votó la ley 4013 de  2011, la cual introdujo la Autoridad Independiente Única de Contratación Pública. Esa autoridad, la cual se activó con retraso, constituye la primera autoridad especializada en ese sector, en Grecia. Hace algunos años, una autoridad ya existente adquirió una competencia crucial pero no generalizada, por lo que se refiere al control precontractual del contratista. El Consejo Nacional de Radiotelevisión asegura un control de  transparencia, es decir de no confusión del papel del contratista en los contratos del sector público y del empresario de la prensa y de los medios electrónicos de comunicación. 

La Autoridad Independiente Única de Contratación Pública tiene una misión generalizada, no limitada al estadio precontractual. Sin embargo, tiene algunas particularidades, las cuales la asemejan a una autoridad clásica de sugerencia, como el Defensor del Ciudadano. El ombudsman griego es un órgano homólogo del Defensor del Pueblo español, el cual no es alto comisionado del Parlamento sino pertenece al poder administrativo. Con esta consagración del Defensor, lejos del modelo español, resultó un fortalecimiento del poder ejecutivo frente al legislativo, pese al hecho que el Defensor no puede desempeñar su papel emitiendo actos administrativos ejecutivos.   

La publificación del derecho de la contratación pública

La tendencia de publificación en el campo mixto de los contratos públicos, el cual consiste no sólo en contratos del Estado y otras personas jurídicas de derecho público sino también en contratos de personas jurídicas de derecho privado, ejemplificadas por las empresas públicas, comenzó en 2010. Con la ley 3886 de 2010, los litigios relativos al recurso prejudicial, previsto por la directiva 89/665/CEE del Consejo de las Comunidades Europeas, de 21 de diciembre de 1989, relativa a la coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas referentes a la aplicación de los procedimientos de recurso en materia de adjudicación de los contratos públicos de suministros y de obras, pasaron del campo de competencia de los tribunales civiles a aquellos administrativos. Resultó por primera vez una convergencia procedural, por lo que se refiere a ese mecanismo consagrado por el derecho comunitario europeo con estrecha relación con el principio moderno de celeridad. Con la ley 4012 de 2016, no solamente se mantuvo esa publificación sino se introdujo una nueva autoridad administrativa, especializada para la litigación del estadio precontractual de los contratos públicos. Se trata de la Autoridad de Examinación de Recursos Prejudiciales, inspirada por la autoridad homóloga de Chipre. Esa autoridad griega tiene la singularidad de incluir únicamente juristas, sobre todo abogados. La publificación se combinó con un principio procedural nuevo, consistente en la unidad de los órganos de recursos administrativos prejudiciales, dado que incluso los recursos de los municipios están sujetos a esa autoridad en lugar del servicio estatal de supervisión administrativa de esos organismos.   

Conclusión 

La publificación en el ordenamiento griego constituye un útil caso de referencia, en el marco del derecho comparado. No ha emergido solamente en forma de ‘’administrativación’’, con varias autoridades administrativas independientes y otros órganos competentes de naturaleza administrativa, sino de publificación en el sentido general de derecho público. En otras palabras, se trata de una intensificación del carácter administrativo y también constitucional de la normativa de los contratos del sector público. Las reglas de la normativa de contratación pública, las cuales promueven derechos fundamentales como los derechos al medio ambiente y a la mitigación del cambio climático y principios generales constitucionales como el doble principio de Estado social de derecho, hacen parte de la constitución material. 

En todo caso, la consagración explícita de derechos humanos en la legislación administrativa sigue siendo más o menos marginal. Por ejemplo, el legislador de la directiva 2000/60/CE, por la que se introduce un marco comunitario de actuación en el ámbito de la política de aguas, no hizo uso del término ‘’derecho al agua’’ mientras el legislador griego prefirió un sustituto⁴. El derecho universal al agua es un derecho fundamental de tercera generación mientras Francia ha consagrado desde 2013 el derecho a la sostenibilidad hídrica y energética en los hogares principales, bloqueando el corte de energía y sobre todo de agua⁵. 

De sobra, es notable que la incorporación de derechos humanos y también de derechos específicos del contratista en el derecho de contratación pública se realiza a través de disposiciones contractuales, como es el caso de contratos de colaboración público-privada en Grecia⁶. 

La publificación del derecho de la contratación pública, del contenido de la normativa constituye una noción moderna, la cual merecería un acercamiento doctrinal desde el punto de vista de la constitución material, sugerido por el modelo de contratación estratégica.          

Antonio Maniatis

Ex Docente de la Universidad de Castilla-La Mancha 

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