La debida diligencia exigible a oferentes y contratistas del Estado

La inobservancia de la debida diligencia exigible al contratista entraña el riesgo de que no sea posible reclamar válidamente el pago por parte de oferentes y contratistas del Estado. Nuevamente en la contratación pública, caracterizada por su onerosidad, la debida diligencia en la prestación y contraprestación de cada una de las partes se muestra en el eje mismo del contrato público.

Es lo que inferimos del trabajo escrito para este Blog por el reconocido Jurista y colega argentino Luis Eduardo Rey Vázquez.

La fotografía fue tomada en A Coruña (España), en la Plaza de María Pita, con ocasión de la visita a la ciudad en las Jornadas X Jornadas de Derecho Administrativo Iberoamericano que cada año organiza la Universidad de La Coruña bajo la dirección del Catedrático Jaime Rodríguez-Arana Muñoz.

La debida diligencia exigible a oferentes y contratistas del Estado

En virtud de la vigencia imperativa del Principio de Legalidad o Juridicidad en materia administrativa, entendida como una vinculación positiva a la juridicidad¹, conforme al cual el Estado sólo puede actuar válidamente cuando existe una norma que de modo expreso o razonablemente implícito otorga la correspondiente potestad a un órgano estatal, expresada en la atribución concreta de competencia, condiciona de modo superlativo la pretensión de derivar derechos o expectativas de actos emanados del Estado que resultaren ilegales o no aptos para implicar las consecuencias que un destinatario diligente y previsor pudiera extraer.

De allí el carácter sumamente restrictivo con que la doctrina de los actos propios, de carácter residual en el derecho privado, y con mayor razón en el Derecho Administrativo, podría eventualmente tener aplicación, conforme da cuenta la jurisprudencia especializada y que someramente reseñaré.

Es que, rectamente interpretado, el principio de buena fe no puede justificarse para amparar situaciones de quien no obrare con el mínimo cuidado y previsión, que se potencia cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, y que fundamentalmente, pretenda asentarse en actos estatales (conducta antecedente) inhábiles para implicar consecuencias extrañas a las que las normas jurídicas, como presupuesto y como límite, confieren a los órganos estatales (conducta consecuente).

Dichas normas – compuestas por reglas y principios – están pensadas para resguardar a la comunidad de conductas imputables tan sólo a funcionarios infieles, pero no al Estado quien sólo podría verse vinculado por actos emanados de órganos competentes, con las formalidades establecidas y con las consecuencias que el propio ordenamiento depara.

Al respecto ha expresado la CSJN Argentina, como forma de apreciar la diferente manera de entender el derecho público y el privado, que:

“…Si bien en principio puede resultar indiferente a la ley el modo como los particulares arreglan sus propios negocios, no lo es la manera en que los funcionarios administran los asuntos públicos…”².

Respecto a la gravitación del Principio de Legalidad, y su aptitud para desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes en materia de contratos públicos³, ha dicho la CSJN:

“En materia de contratos públicos, la administración y las entidades y empresas estatales se hallan sujetas al principio de legalidad, cuya virtualidad es la de desplazar la plena vigencia de la regla de la autonomía de la voluntad de las partes, en la medida en que somete la celebración del contrato a las formalidades preestablecidas para cada caso, y el objeto del acuerdo de partes a contenidos impuestos normativamente, de los cuales las personas públicas no pueden disponer sin expresa autorización legal”⁴.

También se ha sostenido que: “La validez y eficacia de los contratos administrativos se supedita al cumplimiento de las formalidades exigidas por las disposiciones legales pertinentes en cuanto a la forma y procedimientos de contratación”… “La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que éste queda legalmente perfeccionado, razón por la cual si la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”⁵.

La totalidad de los parámetros jurisprudenciales de la Corte Suprema en materia contractual administrativa, especialmente en punto a la gravitación del principio de legalidad, se encuentran presentes en la causa “Punte”⁶, donde sostuvo que:

“Cuando el Estado en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el derecho público. En consecuencia, los contratos de esta índole entre un particular y la Administración Pública deben realizarse mediante los mecanismos previstos en las normas pertinentes del derecho administrativo local”.

Agregó en dicha causa – reiterando los sólidos criterios forjados con anterioridad – que “La prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada a la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable determina una forma específica para la conclusión de un contrato, dicha forma debe ser respetada, pues se trata de un requisito esencial de su existencia. Esta condición, que se impone ante las modalidades propias del derecho administrativo, concuerda con el principio general también vigente en derecho privado en cuanto establece que los contratos que tengan una forma determinada por las leyes no se juzgarán probados si no estuvieren en la forma prescripta …”

Finalmente recordó que: “No es posible admitir una acción basada en obligaciones que derivarían de un supuesto contrato que, de haberse celebrado, no lo habría sido con las formalidades establecidas por el derecho administrativo local para su formación”.

Por tal motivo, resultan sumamente restrictiva la posibilidad de invocar la doctrina del enriquecimiento sin causa o el legítimo abono⁷ cuando por su intermedio se pretenda obtener lo que no se hubiese podido por la vía del incumplimiento contractual, dada la inexistencia jurídica predicada del contrato sin la observancia de los presupuestos procedimentales y formales previstos en la normativa contractual.

Asimismo, sostuvo la CSJN en el caso “CASE”⁸, que

“…Habiendo quedado acreditado que, en el caso, las obras objeto del contrato cuyo cumplimiento se demanda fueron entregadas en concesión subvencionada sin que se observara lo dispuesto por la ley 23.696 y su decreto reglamentario en cuanto al llamado a licitación y a la necesidad de la adecuada motivación de los actos que determinaban este régimen, y que, por otra parte, las cláusulas de los pliegos de la licitación se apartaban notoriamente de las reglas generales en la materia, cabe concluir que dicho acto fue irregular y, por lo tanto, susceptible de ser anulado en sede judicial. Sin que resulte óbice a ello que las obligaciones derivadas del contrato fueron cumplidas por la Administración, toda vez que el demandado solicitó la declaración judicial de nulidad pertinente por vía de reconvención; planteamiento que debió ser admitido en virtud de las razones expuestas…”

Como se podrá apreciar, la inobservancia de las exigencias imperativas que surgen de las normas contractuales, así como la debida diligencia exigible al contratista (bajo el estándar del buen hombre de negocios), entraña el riesgo cierto de que aún cuando las prestaciones se hubiesen llevado a cabo, no sea posible reclamar válidamente el pago de aquéllas, salvo supuestos verdaderamente excepcionales que, por escasos, siquiera ameritan una consideración en estas breves líneas.

13 de diciembre de 2021

Luis Eduardo Rey Vázquez

Abogado y Escribano (UNNE), Doctor en Derecho (UNNE)

Doctor en Derecho Administrativo Iberoamericano (Universidad de La Coruña)

Profesor Adjunto por Concurso de Derecho Administrativo Cátedra A en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales y Políticas (UNNE) e Investigador Categorizado (IV)

Profesor Titular de Derecho Administrativo General y Especial – Carrera de Abogacía de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de la Cuenca del Plata

Presidente del Superior Tribunal de Justicia y del Consejo de la Magistratura, ambos de la Provincia de Corrientes

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