Comentarios acerca de las contrataciones públicas en época de pandemia

«Las contrataciones públicas deben ser analizadas incorporando el examen de los objetivos y las necesidades sociales e institucionales que han de satisfacer», es como nuestra autora invitada, Mirian Ivanega, inicia este magistral artículo referido a las contrataciones públicas en esta ya larga época de pandemia que nos toca vivir, a la espera de tiempos mejores en los que los encuentros científicos se puedan volver a dar en vivo y en directo y que permita volver a encontrarnos.

Prueba de ellos es la fotografía en miniatura que acompaña a esta publicación, en la que la autora y yo mismo compartíamos panel sobre la Aplicación del Compliance en la Contratación Pública, el día 3 de marzo de 2021, en el Programa Internacional de Especializado en Contratación Pública organizado por Lexi Intituto de Formación, la Universidad Federico Henriquez y Carvajal (UFHEC) y la World Compliance Assciation (WCA) celebrado en República Dominicana.

Contrataciones y pandemia

Hemos sostenido que las contrataciones públicas deben ser analizadas incorporando el examen de los objetivos y las necesidades sociales e institucionales que han de satisfacer, así como su impacto en el gasto público y en las políticas de distribución de la riqueza y su efectividad ¹. 

Esta perspectiva que generalmente se vincula a factores tales como la globalización, la aplicación de la tecnología, el acceso a la información, las crecientes demandas sociales, el mayor protagonismo de la sociedad en los asuntos públicos, reconoce también como causa la desconfianza social que rodea a la gestión de las contrataciones públicas, producto de los altos índices de corrupción. 

En efecto, una vez más reiteramos que el germen de la popularidad que tiene la transparencia en esta materia ha sido producto de su versión negativa, es decir en la corrupción.

Sobornos, tráfico de influencias, abuso de poder, conflictos de intereses e incompatibilidades, malversación de caudales públicos, enriquecimientos ilegítimos, se convirtieron en comportamientos habituales en la formación, concreción y ejecución de las contrataciones.  

Las Convecciones Interamericana y de las Naciones Unidas contra la Corrupción, las Recomendaciones del Consejo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos​ (OCDE) sobre Integridad Pública del año 2017, el Plan de acción OCDE-LAC sobre integridad y anticorrupción (producto de la Tercera Reunión de Alto Nivel del Programa Regional de la OCDE para América Latina y el Caribe) de octubre de 2018 o las Normas ISO como la 37001:2016, no han sido suficientes para prevenir y sancionar con efectividad la falta de transparencia.

Por eso resulta necesario articular mecanismos estratégicos que conviertan la integridad pública en uno de los pilares fundamentales de las estructuras políticas, económicas y sociales, por resultar esencial para la prosperidad individual y de la sociedad.

En otras palabras, más allá de haber dejado en evidencia las falencias estructurales en la salud pública y en la contención social y económica de muchos países, el COVID-19 se transformó en una causa más de globalización, sin que aquellos hubiesen podido diseñar preventivamente herramientas idóneas para evitar sus nefastas consecuencias. 

En el marco de las medidas urgentes adoptadas cobraron importancia los contratos de bienes, servicios y de obras públicas dirigidos a satisfacer necesidades vinculadas a la pandemia. La urgencia desplazó los procedimientos de concurrencia, licitación/ convocatoria pública y convirtió a la contratación directa en el medio más utilizado durante la emergencia sanitaria. 

La excepcionalidad basada en la pandemia debería suponer una actuación íntegra y transparente, a fin de que la sociedad no sufra -además de las consecuencias del COVID-19– los efectos que genera la corrupción.

Sin embargo, se ha demostrado la falta de integridad de quienes tienen a su cargo la gestión contractual; alcanza con recurrir a las denuncias en redes sociales y en los medios de comunicaciones que, en Latinoamérica y Europa, reflejaron la corrupta manipulación de fondos públicos: sobreprecios, contrataciones de bienes o servicios alejados de las necesidades originadas en la pandemia, los conflictos de intereses, etc.

Al desvío de los fines de la contratación de emergencia, se le sumó la aplicación de políticas que convierten lo transitorio en permanente porque bajo “la sombrilla” de la emergencia, se prolongan en forma indefinida las medidas que supuestamente se dictaron con carácter transitorio.

Prevención y control en las contrataciones públicas

Dentro de las herramientas eficaces para encauzar los desvíos que se producen en las contrataciones públicas, en esta ocasión consideraremos la exigencia de objetividad e imparcialidad para evitar conflictos de intereses y los controles de eficacia y eficiencia. 

En cuanto al primer aspecto, en los últimos años se pudo comprobar un creciente interés por prevenir y gestionar adecuadamente los conflictos de intereses en las contrataciones públicas, una de las áreas más sensible a la corrupción.

Un conflicto de interés supone una controversia entre el deber público y los intereses privados de un servidor público; éste tiene intereses personales que pueden influir de forma indebida en el desempeño de sus deberes y responsabilidades ². 

Dado que en la materia de contratación pública existe un convencimiento de que resulta necesario erradicar las prácticas clientelares se postula la aplicación de dos principios de la gestión pública: la objetividad y la imparcialidad de aquellos. 

En este punto, es importante acentuar que la presencia de intereses públicos y privados contrapuestos en el accionar del servidor público trascienden el vínculo de función pública, en la medida que impactan en toda la comunidad al producirse un alejamiento de los principios de honestidad, lealtad, justicia, probidad, buena fe, idoneidad, responsabilidad, austeridad republicana.

Debe subrayarse que la objetividad y la imparcialidad condicionan la actividad de todo funcionario público y que el presupuesto común de ambos es la idoneidad. Por eso, la capacitación y especialidad de aquel constituyen herramientas imprescindibles en la búsqueda de una gestión pública transparente. Por tal razón, se pretende que actúe en forma independiente, libre de estereotipos, presiones y de pre-conceptos. 

Insistimos que, en materia de contratación pública, estos principios resultan decisivos en la búsqueda de su transparencia. 

Exigir a quienes intervienen en los procedimientos contractuales, imparcialidad y objetividad permite asegurar una gestión libre de influencias políticas, económicas, de amistad, familiares que lo inclinen a desviar los fines de su competencia.  

Todo lo indicado, es aplicable a las contrataciones de la emergencia.

El otro aspecto radica en ponderar un control de eficacia y eficiencia.

La Carta Iberoamericana de Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración, brinda interesantes elementos para interpretar ambos principios. En el artículo 2.6. define que el “Principio de eficacia, en cuya virtud las actuaciones administrativas deberán realizarse, de acuerdo con el personal asignado, en el marco de los objetivos establecidos para cada ente público, que siempre estarán ordenadas a la mayor y mejor satisfacción de las necesidades y legítimas expectativas del ciudadano Las Autoridades buscarán que los procedimientos y las medidas adoptadas logren su finalidad y, para ello, procurarán remover de oficio los obstáculos puramente formales y evitarán las dilaciones y los retardos, buscando la compatibilidad con la equidad y el servicio objetivo al interés general. En esta materia será de aplicación, de acuerdo con los diferentes ordenamientos jurídicos, el régimen de responsabilidad del personal al servicio de la Administración Pública”.

Necesidades y expectativas, recursos humanos, procedimientos, equidad y objetividad conforman lo que denominamos “el bloque de la eficacia” presente también en las contrataciones públicas.

Entre las nociones de eficacia y eficiencia existe un estrecho vínculo, pues mientras la primera se vincula con la producción real o efectiva de un efecto, la eficiencia se refiere principalmente a la aptitud de la actividad dirigida a ese fin u objetivo.

La eficiencia “obliga a todas las autoridades y funcionarios a optimizar los resultados alcanzados en relación con los recursos disponibles e invertidos en su consecución en un marco de compatibilidad con la equidad y con el servicio objetivo al interés general”. (…) El gasto público se realizará atendiendo a criterios de equidad, economía, eficiencia y transparencia 

Esta definición se inclina más por el enfoque económico, en la relación entre recurso, gasto, aunque con la mirada puesta en los derechos del ciudadano.

De cualquier modo, entendemos la eficiencia como el principio que refiere a la idoneidad de los medios utilizados (humanos, tecnológicos, presupuestarios, procedimentales, etc.) para cumplir con los objetivos (es decir con la eficacia) criterio que en la gestión de las contrataciones públicas medimos en dos direcciones: por un lado, en la valoración de si la contratación es el instrumento necesario y adecuado para satisfacer un fin determinado, y por el otro en la verificación de si el procedimiento aplicado (licitación, concurso, subasta, contratación directa) es apto para cumplir con el objetivo que se pretende lograr a través del contrato (sea un suministro, una obra, la prestación de un servicio). 

A partir de los principios comentados, la contratación originada en la emergencia genera algunos interrogantes cuyas respuestas son elementos indispensables para controlar la forma en que son gestionadas: ¿Cuáles son los objetivos que se pretenden alcanzar? ¿La contratación directa es el instrumento apto y útil para conseguir los bienes y servicios vinculados a la pandemia? 

Para responder a ello, la eficacia y la eficiencia deben ser analizadas en el marco del principio de juridicidad, porque además de verificar la regularidad del procedimiento aplicado, debe evaluarse si las necesidades realmente existen (y se origina en la emergencia) si los bienes y servicios finalmente se reciben y, en ese caso, si son idóneos para satisfacer aquellas y si se actuó conforme a los principios éticos. 

Creemos que estos tipos de controles resultan fundamentales para evitar que, a través de la emergencia, se instituya un sistema de excepción que se prolongue en el tiempo hasta convertirse en permanente.

En conclusión

Las crisis cualesquiera que sean sus causas deben gestionarse conforme a los mecanismos propios del Estado Constitucional de Derecho, de lo contrario se terminan relegando sus bases, esto es, el respeto por los derechos fundamentales de la persona humana y su dignidad, columna vertebral del destino de los recursos públicos.

En síntesis, a mayor urgencia y excepcionalidad, mayor debe ser la transparencia de la actuación de todos los poderes estatales; caso contrario, como ya adelantamos a los daños que producen situaciones de emergencia, como las que se padecen en estas épocas, se le sumarán los graves perjuicios derivados de la corrupción. 

Mirian Mabel Ivanega

Doctora en Derecho y Ciencias Sociales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba. Magister Profesional en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Abogada de la Universidad de Buenos Aires. Directora de la Maestría en Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral. Miembro fundador y actual vocal del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro Fundador de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo y de la Confederación Internacional de Derecho Disciplinario. Es autora de cientos de artículos de derecho público y de una decena de libros.

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