Doctrina relevante sobre los contratos menores en la LCSP

La doctrina relevante sobre la aplicación de la regulación de los contratos menores es siempre un elemento que debe tenerse en cuenta a la hora de realizar cualquier contratación, así como la jurisprudencia que sientan nuestros tribunales al respecto.

Por ello, en este post vamos a analizar brevemente el impacto de diversas interpretaciones en varios aspectos.

Vídeo Resumen: La contratación pública estratégica en el derecho de la unión europea y en la LCSP

Introducción

En primer lugar, la jurisprudencia y la doctrina no han logrado aclarar la interpretación de los preceptos legales y facilitar con ello la labor de los operadores jurídicos, pues podemos encontrar sentencias e interpretaciones contradictorias de numerosos órganos que, más que aportar claridad, han conllevado todavía una mayor confusión.

Los informes de tales órganos consultivos han abarcado la mayoría de aspectos relacionados con los contratos menores, desde los documentos que han de formar parte del expediente de contratación, pasando por el cómputo del plazo de dichos contratos, por los órganos con competencia para realizar contratos menores, para concluir, entre otros muchas cuestiones, con los numerosos pronunciamientos en relación al fraccionamiento irregular del objeto de los contratos, uno de los problemas que más incidencia ha tenido en la contratación menor, lo que se refleja en las numerosas sentencias judiciales que se pueden encontrar a este respecto.

Doctrina de las juntas consultivas de contratación administrativa sobre los contratos menores

Han sido muchos los pronunciamientos de las Juntas Consultivas de Contratación Pública, tanto estatal como autonómicas, sobre los contratos menores y su regulación en la LCSP 2017.

Podemos destacar de todos estos pronunciamientos la Recomendación de 21 de octubre de 2019 de la JCCPE a los órganos de contratación en relación con la forma de publicación de los contratos menores, con el fin de garantizar el adecuado cumplimiento de las obligaciones legales existentes en materia de publicación de los contratos menores, recomendando:

“a los órganos de contratación del sector público que realicen sus publicaciones a través del servicio específico que a estos efectos existe en la Plataforma de Contratación del Sector Público, la cual garantiza que tales publicaciones cumplen los requisitos legalmente establecidos”.

Precisa la JCCPE que el órgano de contratación, en caso de no optar por la solución anterior, debe realizar una publicación, al menos trimestral, de los contratos menores en el perfil de contratante empleando formatos abiertos y reutilizables, de modo que permita un acceso público adecuado y ordenando la información atendiendo al adjudicatario. Tal publicación debe cumplir igualmente las condiciones establecidas por la legislación especial en materia de transparencia y buen gobierno.

Siguiendo dicho criterio, algunas Comunidades Autónomas han llevado a cabo recomendaciones específicas para su ámbito competencial, como por ejemplo en relación con la forma de publicación de los contratos menores, la Recomendación 2/2020, de 29 de octubre, de la Junta Consultiva de Contratación de Canarias a los órganos de contratación del sector publico autonómico canario concluye:

“se recomienda el empleo por parte de los órganos de contratación del servicio que ofrece PLCSP para la publicación de los contratos menores con el fin de cumplir con las obligaciones impuestas por la LCSP”

Doctrina del tribunal de cuentas y los órganos de control autonómicos sobre los contratos menores

Ahora bien, todos estos pronunciamientos interpretativos del art. 118 LCSP 2017 y la nueva regulación del contrato menor, tampoco pueden desdecir lo ya dicho con anterioridad por órganos cuyas decisiones sí son vinculantes.

A modo de ejemplo, respecto del fraccionamiento indebido o ilegal del contrato, el Tribunal de Cuentas, en su Informe núm. 1.046, de 24 de julio de 2014, de Fiscalización de las actuaciones realizadas por los Ayuntamientos con cargo al FEIL ha señalado que puede haber indicios de fraccionamiento irregular de los contratos en los supuestos siguientes:

a) Contratos con el mismo objeto o muy similar o complementario, adjudicados en fechas muy similares, que den cobertura a una misma necesidad pública, aunque no se realicen en la misma ubicación.
b) Contratos del mismo tipo (obras, servicios, suministro, etc.), realizados en una misma ubicación (edificio, terreno, etc.), de distintas o similares prestaciones dirigidas a un mismo fin, y cuya causa sea una misma necesidad pública.

El mismo órgano, manteniendo su doctrina anterior sobre los contratos menores, en su Informe núm. 1.151/2016, de 27 de abril de 2016 referido a contratos menores del INSS, señalo que:

“la contratación, a través de contratos menores, de prestaciones que presenten un carácter necesario y sean similares, reiteradas y previsibles, supone un fraccionamiento que vulnera los principios de publicidad y concurrencia. “Añadiendo que “Las prestaciones para atender necesidades periódicas y previsibles no pueden cubrirse mediante contratos menores.”

Conferencia «El Contrato Menor y la Tramitación de Emergencia», en el ciclo de conferencias de profesionalización de la Cátedra Contratación Pública PYMEL

Sentencias del orden jurisdiccional penal

Por otra parte, también es importante mencionar algunos pronunciamientos del orden jurisdiccional penal referidos a contratos menores, para concienciar a los operadores jurídicos de las consecuencias que puede tener la indebida y fraudulenta utilización del contrato menor.

En dicho orden, he de destacar la sentencia Juzgado de lo Penal de Melilla 233/2017, de 6 de octubre de 2017, en la que resultan ocho condenados por prevaricación (4 abogados particulares, 3 funcionarios y 1 político) por contratos encadenamiento menores de asesoramiento jurídico.

Asimismo, como sentencia de nuestro alto tribunal, señalar la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 30 abril de 2015, rec. 1125/2014, que condenó al alcalde, al Interventor y al arquitecto contratado sucesivamente con contratos menores. Se reconoce el fraccionamiento ilegal de un contrato por su conversión en varios contratos menores, con condenas por prevaricación e inhabilitación a los cargos públicos implicados.

Siendo imposible traer a coalición todos los pronunciamientos condenatorios en esta materia, finalizar enumerando algunas sentencias de los TSJ, como la STSJ de la Comunidad Valenciana, de 18 de febrero de 2014, Recurso de Apelación núm. 108/2012, la STSJ de la Región de Murcia, 31 de marzo de 2010, Recurso de Apelación núm. 423/2009 y la STSJ de Asturias, de 6 de mayo de 2014. Recurso núm. 2/2013.

Sin embargo, también se pueden encontrar sentencias que absuelven a los investigados. Así, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ourense nº 298/2019, de fecha 25 de octubre de 2019, en el recurso 200/2019. En este caso la Audiencia Provincial de Ourense absuelve a alcalde y varios concejales por la contratación, durante varios años de 3 arquitectos, para realizar funciones de asistencia técnica, mediante la figura del contrato menor.

Es deseable que, ante la diversidad de criterios que se vienen aplicando por los tribunales, se aclare en lo sucesivo el criterio de las Audiencias provinciales, en lo concerniente a la consideración de delito o infracción administrativa, de cuestiones como la contratación menor o la contratación de personal que realizan funciones de autoridad.

En todo caso, lo que debería mediar al estar en el ámbito penal, es que si hay ausencia de dolo y el uso indebido de la contratación menor se debe a la falta de medios o a una indebida planificación, opinamos y abogamos por la aplicación del principio de intervención mínima o “última ratio” del Derecho penal.