En esta ocasión contamos con la firma invitada de José María Gimeno Feliú, uno de los grandes y reconocidos expertos en contratación pública de nuestro país, que nos brinda una serie de muy interesantes reflexiones sobre la actualidad de la contratación pública en España. Un lujo pues para este blog contar con su participación como autor invitado.

La fotografía fue tomada en los Ibones de Ordicuso (2.120 m altitud), con motivo de la caminata, ya tradicional, del X Seminario de contratación pública de Panticosa.

Reflexiones sobre la contratación pública electrónica en España: debilidades del diseño legal y de su articulación

Una de las grandes novedades de la LCSP 2017, aunque poco destacada en la tramitación de la norma, son las obligaciones relacionadas con la implantación de la contratación pública electrónica en España que establece, con carácter obligatorio en estos momentos, para las Administraciones públicas y los poderes adjudicadores. La exposición de motivos de la nueva LCSP declara al respecto “la decidida apuesta que el nuevo texto legal realiza en favor de la contratación electrónica, estableciéndola como obligatoria en los términos señalados en él, desde su entrada en vigor, anticipándose, por tanto, a los plazos previstos a nivel comunitario”.

Sin embargo, el desarrollo práctico de la contratación pública electrónica en España está generando problemas, quizá por la ausencia de una adecuada «política de transición» hacia este escenario y por la falta de un diseño de puesta en funcionamiento de un sistema de colaboración público-privada (y también pública-pública) para conseguir los objetivos. Continúa pesando mucho la cultura del procedimiento en papel, y existen tanto problemas técnicos, ya que no se ha consolidado la Administración electrónica, como de resistencia al cambio.

Por otra parte, conviene señalar que el artículo 347 LCSP obliga a publicar toda licitación en la Plataforma de Contratos del sector Público (PCSP). De este precepto se desprende que la PCSP (y las equivalentes autonómicas) debe servir para la publicidad y rendición de cuentas, pero no de monopolio de la contratación electrónica. para ello, de forma expresa (ni por referencias en la tramitación de la norma) existe habilitación legal1. En todo caso, esta actividad pública debería respetar los principios regulatorios y no distorsionar el mercado (art. 128.2 CE y art. 38 CE). Lo que obligaría a la implantación de un sistema en competencia, homologado, de servicios electrónicos que permitan cumplir exigencias legales de utilización de medios electrónicos, adaptándose a las necesidades y condiciones de cada poder adjudicador. 

La práctica del Estado (y CCAA) en la “imposición” de su sistema de contratación pública electrónica, justificado por la idea de simplificar los trámites a empresas y poderes adjudicadores al tener que utilizar solo una Plataforma, puede ser contraria a Derecho por:

  1. Falsear la competencia, creando un monopolio público no previsto ni amparado en la Ley;
  2. Afectar al sistema de competencias administrativas;
  3. Impedir la adaptación del modelo a concretas especialidades organizativas públicas, y
  4. Burocratizar indebidamente los procedimientos al imponer idénticas soluciones licitatorias2.

Se afecta a la competencia porqué la aplicación práctica de la previsión del artículo 347 (que lo era en clave de cooperación) está creando un monopolio público no previsto ni amparado en la Ley, excluyendo de tal actividad a la iniciativa privada. Esta práctica vulneraría el artículo 128.2 CE (los monopolios públicos son excepcionales) y la Ley de Defensa de la Competencia, al evitar que una prestación típicamente contractual pueda ser objeto de concurrencia3. Las consecuencias de esta práctica son especialmente graves, al afectar al principio de seguridad jurídica y confianza legítima y poner en riesgo inversiones (y, especialmente, la innovación y avance técnico en un sector tan dinámico y estratégico). Se afecta a las competencias administrativas porque esta práctica, por su intensidad (y finalidad) es un ejemplo de spending power, prohibido por nuestro Tribunal Constitucional, tal y como, entre otras, se indica en la STC 242/1999, de 21 de diciembre al afirmar que «no existe una competencia subvencional diferenciada resultante de la potestad financiera del Estado» o, lo que es lo mismo, «que el Estado… no dispone de un poder general para subvenciones (gasto público), entendido como poder libre o desvinculado del orden competencial» (FJ 6). La mera existencia de fondos presupuestarios y de la facultad de aplicarlos no es un título competencial habilitante para actuar sobre una determinada materia. Además, se impide la adaptación del modelo a concretas especialidades organizativas públicas, dado que un Estado con multiplicidad de poderes adjudicadores y con normativa organizativa diferente, el modelo estatal impone y “congela” las soluciones procedimentales, lo que es contrario al principio de flexibilidad y de simplificación administrativa (los problemas son de especial intensidad en el mundo local, la Administración institucional y la compra pública en el ámbito sanitario). La extensión/imposición de un modelo uniforme conlleva restricciones burocráticas innecesarias y una evidente resistencia al necesario cambio en esta materia. Y supone, además, un riesgo innecesario por “concentración excesiva” de información pública sensible, que conlleva la consideración de los sistemas estatales de contratación pública electrónica como infraestructuras críticas (Ley 8/2011, de 28 de abril). Desde la perspectiva de ciberseguridad es claramente un riesgo muy relevante.

La práctica de “uniformización administrativa” del sistema de contratación pública electrónica del estado puede resultar, además, contraria al principio constitucional de eficiencia de los fondos públicos (artículo 31 CE) al que ya nos hemos referido en este trabajo. Los costes globales del modelo estatal (diseño del software, mantenimiento, almacenamiento de datos, adaptaciones, formación a gestores, etc.)  pueden resultar muy elevados por comparación a los costes de fórmulas de colaboración-público privada ya existentes (e igualmente fiables). Los problemas de seguridad de la información y la gestión documental complican la opción estatal y laminan aun más el principio de eficiencia (y el de estabilidad presupuestaria). 

Y genera también disfunciones. La PCSP trabaja en sus propios estándares y no permite otros estándares (interoperabilidad) lo que limita de forma indebida la competencia de otras empresas (plataformas) en el sector, contraviniendo la política europea al respecto. La imposición de un estándar impide a las empresas europeas la estrategia de internacionalización de la compra pública pues la PCSP “no habla” con otras Plataformas europeas. Esta imposición técnica es una clara restricción al mercado nacional y europeo y pone en riesgo la política española de favorecer la que nuestras empresas (en especial PYMES), puedan tener oportunidades de mercado en Europa, lo que afecta al modelo de competencia económica.

En mi opinión, es necesario un nuevo escenario de contratación pública electrónica en España, que pivote sobre la lógica de la colaboración público-privada, para ofrecer la solución/servicio que mejor se adapte a las necesidades de los distintos poderes adjudicadores (resulta de interés analizar la experiencia al respecto en otros Estados de la Unión Europea) donde pueden convivir, con respeto a las reglas de competencia y calidad de servicio, iniciativas públicas y privadas (como se ha sugerido con acierto por la Dirección General de Contratación pública de Cataluña en su Informe sobre el uso de plataformas no corporativas de presentación electrónica de ofertas en los procedimientos de contratación pública, de 30 de mayo de 2019). La arquitectura de la contratación pública electrónica en España debe asentarse sobre un modelo leal de colaboración público-privada, que fomente la calidad del servicio, su adaptabilidad y flexibilidad y la eficiencia desde una perspectiva horizontal y no vertical. La Administración Pública, en su función garante y no prestacional, deberá vigilar, como garante final, la correcta actuación en este campo, exigiendo la previa homologación de las empresas que oferten sus servicios en este ámbito mediante el cumplimiento de estándares previos de calidad. En definitiva, hay que “huir” de monopolios públicos (que son ilegales e ineficientes) y trabajar más una adecuada política de homologación de servicios de contratación pública electrónica en España (como sucede en otros países), con una verdadera interoperabilidad, en vez de que las Administraciones públicas asuman el coste de diseñar y mantener sistemas propios, lo que puede ser ineficiente desde la perspectiva de gestión de recursos públicos e incluso generar cierta debilidad desde la perspectiva de la seguridad de las infraestructuras.

Por ello, creo necesaria una reforma del artículo 347 LCSP para regular de forma adecuada la contratación pública electrónica en España que incluya referencias a las condiciones de interoperabilidad para un correcto funcionamiento de servicios electrónicos que puedan ofertar las distintas Plataformas públicas o privadas, con el fin de preservar la adecuada calidad y competitividad. 

Jose María Gimeno Feliú. Catedrático de Derecho Administrativo

Catedrático de Derecho Administrativo (Facultad de Derecho de la Universidad de Zaragoza). Ha sido Presidente del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón. Vocal del Consejo Asesor del Ministerio de Fomento. Vocal de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón.

Autor de 20 monografías y más de 140 publicaciones en libros colectivos y en revistas especializadas de la disciplina. Investigador Principal de siete proyectos obtenidos en convocatoria competitiva.Integrante del Grupo de investigación consolidado ADESTER. Ponente de forma constante en foros especializados nacionales e internacionales.

Es miembro del Comité Académico de Dirección de la Red Iberoamericana de Contratación Pública y miembro del Comité Científico del Osservatorio di diritto comunitario e nazionale sugli appalti pubblici (Italia). Es Co-Director del Observatorio de Contratación Pública.

 

Anagrama de Jaime Pintos Santiago

El Despacho-Consultoría de JAIME PINTOS SANTIAGO y su titular, no se identifican necesariamente con las opiniones realizadas por sus colaboradores/as en los artículos firmados que se reproducen, ni con los eventuales errores, ni omisiones. El Despacho-Consultoría y su titular no aceptarán responsabilidades por las posibles consecuencias ocasionadas a las personas naturales o jurídicas que actúen o dejen de actuar como resultado de alguna información contenida en esta publicación. Los/as autores/as colaboradores/as son los responsables de los derechos de autor y propiedad intelectual de esta publicación y quienes responden por ella.

Notas   [ + ]

1. En mi opinión la Disposición Adicional Segunda de la Ley 39/2015 no da cobertura normativa suficiente para esta práctica.
2. El Ministerio de economía de Holanda ha publicado (https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2019/03/06/onderzoek-naar-tenderned) el Informe que encargó a la empresa ATOS, para analizar la viabilidad de su plataforma de contratos estatal y los costes de su funcionamiento. El informe concluye con la recomendación de no continuar con Tenderned, en determinados servicios como el de notificaciones o la licitación electrónica, por no estar justificado ante los altos costes de su funcionamiento, frente a las soluciones privadas existentes que prestan estos servicios en el mercado holandés, poniendo de relevancia además que tras varios años de funcionamiento, no tienen una cobertura legal 100% (al no disponer de todos los tipos de procedimientos). Además alerta ( página 22)  de la demanda actual ante el Tribunal de Justicia Europeo, sobre posible ayuda estatal ilegal a Tenderned, que en estos momentos encuentra recurrida  por las empresas privadas del sector.
3. Vid. Resolución Autoridad Vasca Competencia en expediente 7/2013, que sanciona a organizaciones públicas por la utilización indebida, falseando la competencia, de los encargos a medios propios.