Procedimiento negociado sin publicidad: tres cuestiones sobre su tramitación

El procedimiento negociado sin publicidad regulado en el artículo 168 de la Ley 9/2017 de contratos del sector público (LCSP) presenta en su tramitación, al menos, tres cuestiones que no están bien resueltas en la norma y que merecerían una revisión para dar una mayor seguridad jurídica y conseguir mayor eficiencia en los procedimientos de contratación. 

En esta ocasión contamos en el Blog con la participación de María Asunción Sanmartín Mora, ampliamente conocida y de reconocida trayectoria en el ámbito de la contratación pública en España, que desde hace años ilumina a los operadores de la contratación pública comentando la doctrina de los Tribunales Administrativos desde el Observatorio de Recursos Contractuales. 

En la fotografía aparecemos el día 12 de abril de 2018, con motivo de las jornadas prácticas (dos días) que dirigí en el Palacio de la Diputación Provincial de Pontevedra, con ocasión de la, en esos momentos, reciente entrada en vigor de la LCSP. Aparecemos finalizada ya nuestra intervención, después del trabajo bien hecho y del lleno completo que por esos días era posible, como se aprecia en el vídeo de la intervención. 

«Simplificación, reducción de plazos y nuevos procedimientos en la Ley de contratos del sector público». M.ª Asunción Sanmartín Mora, a partir del 1:14:19

Por un lado, no queda claro cuantas ofertas hay que solicitar en aquellos supuestos en que no hay un licitador o licitadores predeterminados; tampoco resuelve la LCSP si hay que rechazar o admitir al procedimiento a aquellos empresarios que, aun no habiendo sido invitados, solicitan participar en el procedimiento, y finalmente es confuso, y admite diversas interpretaciones, la cuestión de si en los contratos sujetos a recurso especial es necesario respetar el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato ¹

¿En los procedimientos negociados sin publicidad tramitados al amparo de los de los apartados a.1º), a.3º) y b.1º) resulta necesario solicitar al menos tres ofertas a candidatos que estén en condiciones de cumplir los requisitos de capacidad y solvencia?

Sobre la primera cuestión, la LCSP no es tan clara como lo era el artículo 178.1 del Texto Refundido de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público que establecía claramente que en el procedimiento negociado era necesario solicitar ofertas, al menos, a tres empresas capacitadas para la realización del objeto del contrato, siempre que ello fuera posible.

La LCSP regula en el artículo 169 la tramitación del procedimiento con negociación y en el 170 las especialidades en la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad. Este último artículo se limita a establecer una remisión a las normas del artículo 169 que serán de aplicación según el número de participantes que concurran al procedimiento, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

El apartado 2 del artículo 169, establece que «en caso de que se decida limitar el número de empresas a las que se invitará negociar, el órgano de contratación y los servicios dependientes de él, en todo caso, deberán asegurarse de que el número mínimo de candidatos invitados será de tres». Cuando el número de candidatos que cumplan con los criterios de selección sea inferior a ese número mínimo, el órgano de contratación podrá continuar el procedimiento con los que reúnen las condiciones exigidas, sin que pueda invitarse a empresarios que no hayan solicitado participar en el mismo, o a candidatos que no posean esas condiciones.

Es obvio que hay supuestos de procedimiento negociado sin publicidad en que los que están predeterminados los licitadores a invitar ya que, en principio, solo pueden ser encomendados a un empresario concreto como son los recogidos en los apartados del articulo 168 a.2º), c.2º), c.4º) y e). Asimismo, hay otros supuestos en los que existe una delimitación previa de los candidatos a invitar como son los establecidos en los apartados b.2º) y d).

Pero en supuestos como los de los apartados a.1º), a.3º) y b.1º) sí que resulta necesario, por aplicación del apartado 2 del artículo 169, solicitar al menos tres ofertas a candidatos que estén capacitados para la realización del objeto del contrato. Esta interpretación viene avalada por la Comisión Europea que en su Comunicación Orientaciones de la sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19 (2020/C 108 I/01), recuerda que en los procedimientos negociados sin publicación, incluso en los supuestos de extrema urgencia, la adjudicación directa a un operador económico preseleccionado sigue siendo la excepción, aplicable si solo una empresa es capaz de cumplir los condicionantes técnicos y temporales que impone la situación.

En el supuesto del apartado b.2º), relativo a un procedimiento abierto o restringido previo en el que solo se hubieren presentado ofertas irregulares o inaceptables, es necesario invitar a todos los licitadores que, en el procedimiento antecedente, hubiesen presentado ofertas conformes con los requisitos formales del procedimiento de contratación, y aunque nada impediría invitar a otras empresas, puesto que la LCSP ha suprimido el inciso del articulo 161 Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público que señalaba taxativamente “y solo a ellos”, cabe entender que al haber existido una publicidad previa del procedimiento anterior, se ha cumplido suficientemente con el principio de transparencia. 

En ese sentido, cabe traer a colación la resolución del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 962/2017, inadmitió el recurso interpuesto por un licitador frente a la adjudicación de un procedimiento negociado sin publicidad que traía causa de un procedimiento abierto previo, porque consideró que no tenía legitimación al no haber concurrido a la licitación previa. Argumentó que no tenía interés en la adjudicación puesto que no tuvo interés al no presentar oferta en el procedimiento que generó la tramitación mediante procedimiento negociado sin publicidad.

Sobre la decisión de las empresas que van a ser invitadas al procedimiento, se reconoce al órgano de contratación un amplio margen de discrecionalidad. La Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado (JCCPE), en el Informe 65/2019, señala que la apreciación de esta cualidad de capacitación debe hacerse mediante un simple juicio de valor tomando en consideración la trayectoria conocida de las propias empresas. Y el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 1071/2016, después de citar el informe JCCPE 65/2019, concluye: «no existiendo, de acuerdo con el informe citado, ninguna obligación impuesta a invitar a una empresa en particular.»

¿La presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación o a aceptar la oferta?

Respecto de la fase de solicitud de ofertas, en los procedimientos negociados sin publicidad en que no existe un empresario o empresarios predeterminados a invitar, se plantea la cuestión de qué ocurre con los empresarios que no habiendo sido invitados al procedimiento presentan o solicitan presentar oferta.

La JCCPE se pronunció sobre esta eventualidad en el Informe 33/2009 en el sentido de que la solicitud de participación y la presentación de ofertas en un procedimiento negociado sin publicidad por parte de empresarios no invitados previamente por el órgano de contratación, obliga a éste a formular invitación, en el primer caso, y a aceptar la oferta en el segundo, siempre que las mismas hayan sido presentadas en tiempo hábil, considerado el estado del procedimiento, y reúnan los demás requisitos precisos para ser tomadas en consideración. El fundamento de esta conclusión es que en el procedimiento negociado sin publicidad se excluye la publicidad de la licitación, sustituyéndola en los casos en que es posible, por la invitación para tomar parte, al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo. Sin embargo, el principio de igualdad de trato y no discriminación entre los licitadores implica que si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a un procedimiento negociado sin publicidad por no haber sido invitado previamente, se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. El Informe 33/2009 analiza los preceptos de la Ley 30/2007 de Contratos del Sector Público, pero sus conclusiones podrían ser plenamente aplicables a la vigente LCSP:

«Parecería desprenderse de una simple lectura de lo dispuesto en los dos preceptos reseñados [153 y 162.1] que en el procedimiento negociado sin publicidad no es posible la presentación de ofertas en concurrencia por cualquier empresario interesado, toda vez que esta posibilidad sólo la contempla el artículo 153 en relación con el procedimiento negociado con publicidad. 

Sin embargo, aceptar esta conclusión entra en clara contradicción con el contenido del artículo 123 de la Ley de conformidad con el cual “los órganos de contratación darán a los licitadores y candidatos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y ajustarán su actuación al principio de transparencia”.

Evidentemente, si se niega a cualquier empresario que reúna las cualificaciones necesarias la posibilidad de acudir a una licitación se le puede estar dispensando por parte de la Administración un tratamiento no igualitario y discriminatorio. De igual forma, llevar, más allá del sentido que después veremos, la facultad de la Administración contratante de elegir los empresarios a los que pedir ofertas para concurrir a la licitación puede ser claramente contraria a la transparencia del procedimiento.

Para adoptar una conclusión correcta a este respecto es necesario tomar en consideración cuáles son las razones por las que se introduce en la Ley un procedimiento como el negociado sin publicidad, pues con él, sólo se pretende simplificar los trámites en determinados contratos por sus propias características, incluida su escasa entidad cuantitativa, o por las características del mercado.

Pues bien, esta simplificación se traduce entre otras cosas en la exclusión de la publicidad de la licitación, estableciendo la Ley, como sustitutiva de ella, la invitación para tomar parte. Sin embargo, esta invitación no tiene otro sentido que el de hacer llegar a conocimiento de los empresarios que pudieran estar interesados en la contratación, el propósito de la Administración de celebrar el contrato. Precisamente por ello, dice la Ley que se solicitará oferta, al menos a tres empresas capacitadas para la realización del objeto, excluyendo solamente el caso en que no sea posible efectuar, ni siquiera las tres invitaciones. 

Se trata, por tanto, de una carga impuesta a los órganos de contratación con la finalidad de suplir el efecto producido por la publicación del anuncio en relación con la difusión del propósito de celebrar el contrato, toda vez que, si no se impusiera la obligación de invitar a los empresarios, podría resultar imposible la celebración del contrato. No es, por tanto, una prerrogativa concedida al órgano de contratación para que en determinados casos restrinja el número de licitadores a sólo tres, sino, como decimos, una carga impuesta a ésta para que la licitación pueda ser conocida por los interesados.

Este y no otro es el sentido que debe darse a la obligación impuesta de que, siendo posible, se invite al menos a tres empresarios, por considerar que tres es un número suficiente para celebrar una licitación con transparencia y más podría resultar excesivamente complejo desde el punto de vista práctico.

Todo cuanto venimos diciendo, debe llevarnos necesariamente a la conclusión de que, si por parte de licitadores no invitados se presentara, cuando el procedimiento aún lo permite, solicitudes de invitación para presentar ofertas o las propias ofertas, el órgano de contratación debe atender las primeras y aceptar las segundas.»

Algunas Comunidades Autónomas han regulado sobre esta cuestión. Aragón ha dispuesto en el artículo 4.4. de la Ley 3/2011, de 24 de febrero, de medidas en materia de Contratos del Sector Público de Aragón (introducido por la disposición final segunda de la Ley 5/2017, de 1 de junio, de Integridad y Ética Públicas), que las ofertas que presenten los licitadores, que no hayan sido invitados a un procedimiento negociado sin publicidad, no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia.

Andalucía por su parte, en la Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, prevé la publicidad en el perfil del contratante de los procedimientos negociados sin publicidad, como medida complementaria de transparencia en materia de contratación, que tiene por objeto, el facilitar una mayor concurrencia en la adjudicación de este tipo de contratos:

«Disposición adicional séptima. Transparencia en los procedimientos negociados sin publicidad. Las personas y entidades incluidas en el artículo 3 de esta ley deberán publicar en su perfil del contratante, simultáneamente al envío de las solicitudes de ofertas a las que se refiere el artículo 178.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, , [es decir siempre que sea posible solicitar ofertas]  un anuncio, al objeto de facilitar la participación de otros posibles licitadores. Las ofertas que presenten los licitadores que no hayan sido invitados no podrán rechazarse exclusivamente por dicha circunstancia.»

Sin embargo, no es una cuestión pacifica: 

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales en su resolución 90/2020 inadmite el recurso de una empresa respecto de un procedimiento negociado sin publicidad al amparo del artículo 168.c.2 LCSP, por falta de legitimación del recurrente por no haber sido invitado a la licitación, de modo que en ningún caso podría resultar adjudicatario del contrato:

«La legitimación se regula en el Art. 48 LCSP, que señala que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias en las de 31 de mayo de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 31 de marzo de 1999 y 2 de octubre de 2001, donde se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

En el presente caso, la parte recurrente no podía participar en la licitación, pues tratándose un procedimiento negociado sin publicidad, sólo pueden intervenir en el mismo los licitadores invitados por el órgano de contratación. En el caso que nos ocupa, sólo fue invitado el proveedor inicial, SISTEMAS INFORMÁTICOS EUROPEOS S.L., y no la actora.

Por ello, incluso en una hipotética estimación del recurso en relación con el fondo del asunto, la recurrente nunca podría resultar adjudicataria.

Por lo tanto, no dispone de legitimación al no ser interesada en la revocación del acuerdo impugnado conforme al artículo 48 LCSP»

¿En los contratos sujetos a recurso especial adjudicados mediante procedimiento negociado sin publicidad, es necesario respetar el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato?

Como ya hemos visto, la LCSP regula la tramitación del procedimiento negociado sin publicidad en el artículo 170 que se remite al 169 en todo lo que resulten de aplicación según el número de participantes que concurran en cada caso, a excepción de lo relativo a la publicidad previa.

A su vez el artículo 169 establece que serán de aplicación a la tramitación del procedimiento de licitación con negociación, las normas contenidas en el apartado 1 del artículo 160, y en los artículos 161, 162, 163 y 164.1 relativos al procedimiento restringido, todas ellas relativas al proceso previo a la adjudicación.

Además, por lo que aquí interesa resultan aplicables las reglas generales de los artículos 63 y 151.1 que exigen la publicación de la adjudicación en el Perfil de Contratante en todo caso,  y el artículo 153 que dispone que si el contrato es susceptible de recurso especial en materia de contratación, la formalización no podrá efectuarse antes de que transcurran quince días hábiles desde que se remita la notificación de la adjudicación a los licitadores y candidatos, siendo este plazo inamovibles incluso cuando se tramite un procedimiento de urgencia, por así disponerlo el articulo 119 LCSP.

Dadas las especiales características del procedimiento negociado sin publicidad, la LCSP incluye algunos preceptos específicos para la aplicación en el mismo del recurso especial pero no afectan a la cuestión que nos ocupa. El artículo 50 relativo al plazo de presentación del recurso, señala que el plazo de quince días hábiles se computará:

• Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos seleccionados (apartado 1.b).
• Cuando se interponga contra un acto resultante de la aplicación del procedimiento negociado sin publicidad, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya tenido conocimiento de la posible infracción (apartado 1.c).

En conclusión, en los contratos sujetos a recurso especial es necesario respetar el plazo de espera entre la adjudicación y la formalización del contrato. Sin embargo, mantener el plazo de espera entre adjudicación y formalización tiene poco sentido en aquellos casos en los que exista un único empresario, bien por que resulten aplicables los apartados del articulo 168  a.2º), c.2º), c.4º) y d), o porque en los supuestos de los apartados b.2º) y d), solo haya un licitador en el procedimiento abierto o restringido previo o un único ganador del concurso, respectivamente, y puede resultar contraproducente en los supuestos amparados en una situación de imperiosa urgencia del artículo 168.b.1º).

María Asunción Sanmartín Mora

Jefe del Servicio de Régimen Económico y Contratación del Departamento de Presidencia y Relaciones Institucionales del Gobierno de Aragón.

Integrante del Observatorio de Contratación Pública y Responsable del Observatorio de Recursos Contractuales.

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