Los encargos y el uso de medios propios personificados en la LCSP

La nueva LCSP, en su artículo 31, reconoce la posibilidad de que las entidades pertenecientes al sector público cooperen entre sí sin que ello consista en la celebración de un contrato. Para ello, distingue entre la cooperación vertical, mediante el uso de medios propios personificados –letra a)-, bien tengan aquéllas la consideración de poder adjudicador (artículo 32) o no sean así considerados (artículo 33), y la cooperación horizontal, mediante la celebración de los correspondientes convenios –letra b)-.

Estos instrumentos de autoorganización, para la ley, estarían claramente diferenciados de la ejecución directa de prestaciones por la Administración Pública con la colaboración de empresarios particulares o a través de medios propios no personificados, que es regulada al margen de los citados instrumentos en el artículo 30 de la citada ley.

Como se puede observar, ésta es la primera novedad con respecto al TRLCSP, cuyo artículo 24 regulaba en el mismo precepto, la utilización de servicios sin personalidad jurídica diferenciada de la propia Administración (así como la colaboración de empresarios privados) y la ejecución mediante entes instrumentales con personificación diferenciada, al margen ya de la referencia específica a los convenios que hace el citado artículo 31.

Dos supuestos

Lo cierto es que, al margen de la colaboración con empresarios privados, en el primer supuesto estamos ante la ejecución de prestaciones por parte de servicios administrativos, sin más, mientras que en el segundo caso estamos hablando de una personalidad jurídica propia y diferenciada que obliga a esta diferenciación de manera clara.

Medios propios no personificados

Empezando, por ello, con la ejecución directa mediante medios no personificados o con la colaboración con empresarios privados, lo primero que hay que indicar es que son escasas las novedades introducidas. De esta manera, la Administración Pública podrá ejecutar directamente obras o servicios utilizando sus servicios no personificados o en colaboración con empresarios privados, destacando:

1. Que, en el supuesto de prestación de servicios, la LCSP indica que la misma, normalmente, se ejercerá por la propia Administración, y si ésta carece de los medios suficientes para ello, se podrá contratar de acuerdo a las normas establecidas en la misma en el capítulo V, título II, del Libro II ─es decir, ya no serían contratos administrativos especiales─, de manera que es la carencia de tales medios lo que justifica la posibilidad de acudir a la contratación, que sería excepcional, frente a la regla general en el TRLCSP de permitir la contratación de servicios con empresarios privados siempre que se cumplieran los requisitos indicados en el mismo, básicamente, de carácter cuantitativo.
2. Por lo que se refiere a la ejecución de obras, y al margen de alguna cuestión puntual, por un lado, se elimina el límite cuantitativo máximo de la prestación que podía estar a cargo del empresario privado, y por otro, se somete la relación jurídica establecida al régimen jurídico de los contratos de obras o suministros, es decir, tampoco serán contratos administrativos especiales.

Instrumentos de cooperación

Por lo que se refiere a la utilización de instrumentos de cooperación vertical u horizontal, creo conveniente comenzar por la recepción de los convenios de colaboración en la nueva LCSP, pues su contenido es prácticamente idéntico al de la Directiva 2014/24/UE.

De esta manera, y como ya se describió más arriba, los convenios celebrados entre “la Administración General del Estado, las Entidades Gestoras y los Servicios Comunes de la Seguridad Social, las Universidades Públicas, las Comunidades Autónomas y las Ciudades Autónomas de Ceuta y Melilla, las Entidades locales, las entidades con personalidad jurídico pública de ellas dependientes y las entidades con personalidad jurídico privada, siempre que, en este último caso, tengan la condición de poder adjudicador”(artículo 6.1), quedarán excluidos del ámbito de aplicación de la ley cuando:

“a) Las entidades intervinientes no han de tener vocación de mercado, la cual se presumirá cuando realicen en el mercado abierto un porcentaje igual o superior al 20 por ciento de las actividades objeto de colaboración (…)
b) Que el convenio establezca o desarrolle una cooperación entre las entidades participantes con la finalidad de garantizar que los servicios públicos que les incumben se prestan de modo que se logren los objetivos que tienen en común.
c) Que el desarrollo de la cooperación se guíe únicamente por consideraciones relacionadas con el interés público”.

Medios propios personificados

Contratación «in house»

Por lo que se refiere a la utilización de medios propios personificados, la contratación “in house” en sentido estricto, la regulación es bastante más detallada que en el derogado TRLCSP, y en este sentido, el art. 32.1 prevé la posibilidad de que los poderes adjudicadores ejerzan prestaciones directas propias de los contratos que la ley regula, a cambio de un compensación tarifaria, mediante un encargo previo a una persona jurídica distinta a aquéllos, ya sea de derecho público o privado, siempre y cuando tal entidad pueda ser calificada como medio propio personificado respecto a dichos poderes adjudicadores de acuerdo a los requisitos establecidos en la propia ley y en la LRJSP para los medios propios en el ámbito estatal¹, y en tal caso, el encargo no se considerará como contrato.

Requisitos

Los requisitos para su consideración como medio propio son, básicamente, los ya conocidos, si bien desarrollados con más detalle, y se deben cumplir todos y cada uno de ellos. Así:

• En primer lugar, según el artículo 32.2 a),“que el poder adjudicado que pueda conferirle encargos ejerza sobre el ente destinatario de los mismos un control, directo o indirecto, análogo al que ostentaría sobre sus propios servicios o unidades, de manera que el primero pueda ejercer sobre el segundo una influencia decisiva sobre sus objetivos estratégicos y decisiones significativas”, en todo caso, esta condición se entenderá cuando el encargo conferido sea de ejecución obligatoria, por así decirlo sus estatutos o su acta de creación. Además, se indica que la compensación se realizará de acuerdo a las tarifas aprobadas por la entidad pública de la que dependa el medio propio personificado.
• En segundo lugar, cuando “más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que les han sido confiados por el poder adjudicador que hace el encargo y lo controla o por otras personas jurídica controladas del mismo modo por la entidad que hace el encargo”, para lo cual se utilizarán criterios como el promedio del volumen global de negocios, los gastos soportados por los servicios aportados al poder adjudicador en relación con la totalidad de gastos en que haya incurrido el medio propio, u otro indicador alternativo de actividad que sea fiable, referido a los tres ejercicios anteriores al de formalización del encargo (artículo 32.2 b).
• En tercer lugar, “cuando el ente destinatario del encargo sea un ente de personificación jurídico-privada, además, la totalidad de su capital o patrimonio tendrá que ser de titularidad o aportación pública” (artículo 32.2 c).
• Y en cuarto lugar, la condición de medio propio personificado respecto al poder adjudicador debe constar expresamente en los estatutos o en su acta de creación, contando siempre con la autorización o conformidad expresa del poder adjudicador, así como con la verificación por parte de éste de que dicho medio propio cuenta con los medios personales y materiales apropiados para la realización de encargos de acuerdo con su objeto social (artículo 32.2 d).

Además, indica que estas condiciones también se aplicarán cuando el medio propio personificado, siendo un poder adjudicador, realice un encargo al poder adjudicador que la controla o a otra persona jurídica controlada, directa o indirectamente, por el primero, siempre que no exista participación directa de capital privado en la persona jurídica que realiza el encargo (artículo 32.3).

Junto a lo anterior, también desarrolla el supuesto de medios propios personificados respecto a dos o más poderes adjudicadores que sean independientes entre sí, exigiendo el cumplimiento de, además de las condiciones descritas en las letras c) y d) del artículo 32.2, otros requisitos:

• Primero, según el art. 32.4 a), “que los poderes adjudicadores que puedan conferirle encargos ejerzan sobre el ente destinatario del mismo un control conjunto análogo al que ostentarían sobre sus propios servicios o unidades”, para lo cual se exigen tres requisitos:

“1.º Que en los órganos decisorios del ente destinatario del encargo estén representados todos los entes que puedan conferirle encargos, pudiendo cada  representante representar a varios de estos últimos o a la totalidad de ellos.
2.º Que estos últimos puedan ejercer directa y conjuntamente una influencia decisiva sobre los objetivos estratégicos y sobre las decisiones significativas del ente destinatario del encargo.
3.º Que el ente destinatario del encargo no persiga fines contrarios a los intereses de los entes que pueden conferirle encargos (…).»

• Y en segundo lugar, que más del 80 por ciento de su actividad se lleve a cabo en el ejercicio de cometidos encargados por los poderes adjudicadores que lo controlan o por personas jurídicas controladas por los mismos (artículo 32.4 a), para cuyo cálculo se utilizarán los criterios ya aludidos con anterioridad.

Sanciones

La LCSP sanciona el incumplimiento sobrevenido de las condiciones descritas para ser medio propio personificado, según su artículo 32.5, con la pérdida de tal condición, así como la con la imposibilidad de continuar efectuando encargos a la entidad afecta, sin perjuicio de poder completar los que se encuentren en curso.

Cumplimiento de las condiciones

Si las condiciones descritas se cumplen, ya se ha comentado que el negocio jurídico no tendrá la consideración de contrato, bastando, como indica el artículo 32.6, simplemente que el medio propio personificado haya publicado en la plataforma de contratación correspondiente su condición de tal, respecto a qué poderes adjudicadores la ostenta y cuáles son los sectores de actividad en los que sería apto de acuerdo con su objeto social, debiendo formalizarse el encargo en un documento que será publicado en dicha plataforma en los supuestos previstos en el artículo 63 de la LCSP –en el que se indicará la duración del encargo-, y en el supuesto de órganos de entidades del sector público estatal que tengan la consideración de poder adjudicador, necesitarán la autorización del Consejo de Ministros cuando el gasto derivado del encargo sea igual o superior a doce millones de euros.

Medios propios personificados en ejecución del encargo

Por último, hay que hacer una breve mención a los negocios jurídicos que puedan entablar los medios propios personificados en ejecución del encargo, en cuyo caso, y con las excepciones que la propia Ley indica, los contratos se someterán a las disposiciones de la LCSP, sin que el importe de las prestaciones parciales que aquéllos puedan contratar con terceros pueda exceder el 50 por ciento de la cuantía del encargo (artículo 32.7).

Encargos a medios propios personificados por entidades no consideradas poder adjudicador

Para finalizar, hay que detenerse brevemente en la posibilidad de que entidades pertenecientes al sector público que no tengan la consideración de poder adjudicador puedan realizar encargos a medios propios personificados respecto a los mismos, de manera que tales encargos no serán considerados contratos, lo que es permitido por el artículo 33 de la LCSP siempre que se cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones:

“a) Que el ente que hace el encargo ostente control, directo o indirecto, en el sentido del artículo 42 del Código de Comercio, sobre el ente destinatario del mismo².

b) Que la totalidad del capital social o patrimonio del ente destinatario del encargo sea de titularidad pública.

c) Que más del 80 por ciento de las actividades del ente destinatario del encargo se lleven a cabo en el ejercicio de los cometidos que le han sido confiados por la entidad que realiza el encargo y que lo controla o por otras personas jurídicas controladas del mismo modo por la entidad que realiza el encargo”.

Además, las condiciones que se acaban de indicar también se aplican en los casos de que una persona jurídica del sector público estatal realice un encargo a otra persona jurídica de dicho sector público estatal, cuando una de ellas, sea la que encarga o la encargada, ejerza el control de la otra o participe directa o indirectamente en su capital social (artículo 33.3).

Diagrama de flujo de medios propios personificados respecto de dos o más poderes que sean independientes entre sí

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Dr. Jaime Pintos Santiago

Consultor Experto en Contratación Pública

Profesor Universidad  Acreditado Derecho Administrativo

Funcionario de carrera en excedencia