Las personas con discapacidad y su incorporación a las cláusulas sociales.

Las personas con discapacidad parecen las grandes olvidadas de las políticas de contratación pública, en favor de otras políticas sociales y medioambientales. Este trabajo es una llamada a favor de su inclusión en las políticas de compra pública, escrito por el jurista y autor Jorge Fondevila Antolín. En la fotografía: de visita en los Reales Alcázares de Sevilla, con motivo del Congreso Nacional de Contratación Electrónica en 2019, cuando todavía se podía.

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Consideraciones Previas.

La pandemia que ha sufrido y sigue sufriendo este país ha tenido consecuencias muy graves para nuestra economía, de forma que nos encontramos con una realidad social en la cual destaca sus efectos sobre algunos colectivos sociales en unas pésimas condiciones económicas, especialmente las personas en riesgo de exclusión económica y social, de forma que resulta bastante posible que en los procesos de licitación pública, la presión social origine que deba tenerse en cuenta a estos colectivos para su incorporación en posibles regulaciones de cláusulas sociales a incorporar en los pliegos de cláusulas administrativas¹, y además resultan aún más determinantes las innovaciones normativas que parece va a incorporar el anteproyecto, en el momento en que se elabora este comentario, del “Real Decreto Ley por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la administración pública y para la ejecución del Plan de recuperación, transformación y resilencia²”, pendiente de aprobación por el Consejo de Ministros, en concreto, nos referimos a su artículo 57.1 que establece:  “Con el fin de homogeneizar y agilizar los procesos de contratación por parte de los diferentes centros gestores, se promoverá la elaboración de pliegos-tipo de cláusulas técnicas y administrativas, correspondientes a los contratos a celebrar para la gestión de los fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que incorporen todos los criterios verdes, digitales, de innovación, de potenciación de pymes y de responsabilidad social que se consideren necesarios y estén amparados por la norma legal correspondiente”.

Por lo tanto, estimamos que una reflexión sobre esta materia resulta necesaria, ante los futuros retos a los que nos tendremos que enfrentar en próximas fechas.

Delimitación legal de los ámbitos subjetivos de esta clase de cláusulas sociales.

Lógicamente debemos comenzar respondiendo a una pregunta básica, en concreto, ¿qué debemos entender legalmente por personas con discapacidad o en riesgo de exclusión?, ya que, la incorporación de cláusulas sociales que afecten al régimen jurídico de la licitación de los contratos públicos, exige que se realice una delimitación objetiva y técnica sobre las características de los colectivos afectados.

1. Delimitación del ámbito subjetivo referido a las personas con discapacidad.

El vigente régimen legal se encuentra configurado básicamente por tres normas:

1. Real Decreto 1451/1983, de 11 de mayo, por el que en cumplimiento de lo previsto en la Ley 13/1982, de 7 de abril, se regula el empleo selectivo o las medidas de fomento del empleo de los trabajadores minusválidos.
2. El Instrumento de Ratificación de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 de diciembre de 2006, (BOE núm. 96, de 21/04/2008).
3. El Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, esta norma se configura como el marco de referencia a los efectos de delimitar cualquier ámbito subjetivo contractual referido a este colectivo, destacando en especial las previsiones de su artículo 4º que precisa como condición para calificar a una persona como discapacitado a efectos legales, el que tenga reconocida una discapacidad igual o superior al 33%.

Por lo tanto, toda referencia a incluir en cualquier pliego que afecte a este tipo de colectivo deberá responder a las exigencias legales que delimitan la calificación de esta clase de situación. 

2. Delimitación del ámbito subjetivo referido a las personas en riesgo de exclusión.

Al igual que en apartado anterior, procedemos al examen del marco normativo que nos permite delimitar el alcance subjetivo de estos colectivos, en concreto:

1. Ley 44/2007, de 13 de diciembre para la regulación de empresas de inserción.
2. Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Empleo.

Estas normas nos permitirán acotar adecuadamente el alcance de los colectivos afectados como los siguientes: jóvenes, desempleados de larga duración, desempleados de edad superior a los 45 años, personas sin hogar, personas con discapacidad, beneficiarios de rentas mínimas de inserción, inserción laboral de los penados. También puede resultar de interés la consulta de algunos trabajos académicos al respecto a los que nos remitimos³. 

La aplicación de cláusulas sociales a la Solvencia técnica o profesional.

Régimen jurídico, doctrina judicial, administrativa y recomendaciones.

Dada la finalidad de este comentario de ser una simple aproximación al tema, nos vamos a limitar a una referencia sobre el marco legal regulador de la solvencia técnica o profesional que se encuentra determinado por las previsiones generales de los artículos 74, 75, 76, 86 y 87, y de forma específica en los artículos 88 (contrato de obras), 89 (Contratos suministro) y 90 (contratos de servicios). 

Asimismo, resulta de referencia necesaria la Comunicación interpretativa de la Comisión europea de 15 de octubre de 2001 (COM – 2001/566 FINAL), que señala expresamente: “si el contrato requiere de aptitudes específicas en materia social, es lícito exigir una experiencia concreta como criterio de capacidad y conocimientos técnicos para demostrar la solvencia de los candidatos”.

En cuanto a la doctrinal judicial y administrativa sobre este punto hemos de remitirnos a los pronunciamientos de gran interés y altamente ilustrativos, contenidos, entre otras, en las siguientes resoluciones:

Jurisprudencia Europea: STJUE de 7 de julio de 2016, Ambisig, C-46/15; STJUE de 2 de junio de 2016, Pippo Pizzo, C-27/15; STJUE de 14 de enero de 2016, Ostas celtnieks, C-234/14; STJUE de 22 de octubre de 2015, Edilux, C-425/14; STJUE de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Mannocchi Luigino, C-94/12. 

Doctrina de los Tribunales administrativos de recursos contractuales: Las Resoluciones 565/2016, de 15 de julio, y la 525/2016, de 1 de julio, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales; Resolución 118/2016, de 25 de mayo, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía; Resolución 017/2016, de 10 de febrero, del titular del Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi; Resolución 55/2016, de 17 de marzo, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid; Acuerdo 102/2015, de 27 de noviembre, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

Informes de Juntas Consultivas: Informe 6/2016, de 26 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Generalidad de Cataluña e Informe 15/2016, de 20 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Así pues, debe recordarse por el operador jurídico o el gestor que los límites esenciales serían, en primer lugar, que solo han de utilizarse clausulas sociales en la solvencia técnica y profesional cuando resulte objetivo, proporcionado y razonable conforme la naturaleza y objeto del contrato, esto es, cuando la experiencia y los conocimientos técnicos de carácter social, sean absolutamente necesarios para la debida ejecución del contrato y por lo tanto existe una vinculación directa con el objeto del contrato. De forma, que solo sí el objeto contractual requiere aptitudes específicas en materia social (integración discapacitados, inserción por riesgo de exclusión), se exigirán como requisitos de solvencia técnica o profesional la concreta experiencia, conocimientos y medios técnicos en las referidas materias que requiera su ejecución, y para ello deberán utilizarse parámetros objetivos, cuantificables que permitan su automática comprobación.

Lógicamente, además de recogerse en el pliego las exigencias en la solvencia sobre capacidad técnica de tipo social, resulta preciso que se justifique en el expediente las razones y criterios objetivos que justifican la incorporación de estos requisitos de solvencia.

La aplicación de cláusulas sociales a los Criterios de Adjudicación. 

Régimen jurídico, doctrina judicial, administrativa y recomendaciones.

Las previsiones de los artículos 145 y 146 de la LCSP establecen un listado amplio y abierto, de posibles áreas materiales que pueden incorporarse como criterios, destacando en especial las clausulas sociales. Asimismo, las nuevas previsiones establecen un eje fundamental a la hora de delimitar los criterios, exigiendo no una vinculación única con el objeto, sino que esta puede referirse a cualquier cuestión integrada en la prestación contractual, incorporándose además el concepto de oferta con una “mejor relación calidad-precio”, y finalmente se da preponderancia a los criterios objetivos sobre los subjetivos.   

En cuanto a la doctrinal judicial y administrativa sobre este punto hemos de remitirnos a los pronunciamientos de gran interés y altamente ilustrativos, especialmente en el examen de los requisitos para la utilización o exclusión de cláusulas sociales como criterios de adjudicación contenidos, entre otras, en las siguientes resoluciones: 

Jurisprudencia Europea: STJUE de 14 de julio de 2016, TNS Dimarso, C-6/15

Doctrina de los Tribunales administrativos de recursos contractuales: Resoluciones nº 388/2019 de 17 de abril; nº 456/2019, de 30 de abril; nº 660/2018, de 6 de julio; nº 972/2018, de 26 de octubre, y resulta de gran interés por la detallada doctrina expuesta la resolución nº 378/2019, de 11 de abril de 2019, todas ellas del Tribunal Central de Recursos Contractuales.

El órgano de contratación dispone de una amplia facultad de apreciación en la elección de los criterios que va a tener en consideración para adjudicar un contrato. En esa elección es posible incorporar criterios de carácter social entre un listado orientativo tal como recoge el artículo 67 de la Directiva 2014/24/UE y el artículo 145 LCSP, si bien su admisión queda condicionada a cuatro requisitos: primero. Deben estar vinculados al objeto del contrato; segundo. Deben publicarse previamente; tercero. Deben ser criterios específicos y cuantificables objetivamente; y, cuarto. Deben respetar los principios de igualdad y de no discriminación.

La aplicación de cláusulas sociales a las Condiciones Especiales de Ejecución.  

Régimen jurídico, doctrina judicial, administrativa y recomendaciones.

Como ya venimos indicando en este apartado nos vamos a limitar a indicar el marco normativo aplicable, que básicamente son las previsiones del artículo 202 de la LCSP. En cuanto a la doctrinal judicial y administrativa sobre este punto hemos de remitirnos a los pronunciamientos de gran interés y altamente ilustrativos, contenidos, entre otras, en las siguientes resoluciones:

Jurisprudencia Europea: STJUE de 10 de mayo de 2012, Comisión/Países Bajos, C-368/10; STJUE de 17 de noviembre de 2015, Regio Post, C-115/14; Sentencia de la Audiencia Nacional de 25 de marzo de 2015 (Recurso núm. 180/2013). 

Doctrina de los Tribunales administrativos de recursos contractuales: Resoluciones nº 391/2016, de 20 de mayo; nº 160/2016, de 19 de febrero, y nº 453/2019, de 25 de abril del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Resolución nº 83/2015, de 12 de junio, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid y Acuerdo 73/2016, de 14 de julio, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de Aragón.

La incorporación de condiciones especiales de ejecución de los contratos de tipo social, ético y medioambiental resulta obligatoria y al menos deberá establecerse una condición especial de ejecución, de forma que estas adquieren la condición de obligaciones que todas las empresas licitadoras deben asumir al presentar sus ofertas, y la empresa o entidad adjudicataria deberá cumplir preceptivamente en el momento de prestar el contrato. Estas no suponen una condición o requisito previo, sino una exigencia en la fase de ejecución del contrato.

Las condiciones especiales de ejecución deben estar “vinculadas al objeto del contrato”, pero “en el sentido del artículo 145”, Es decir, no se exige una vinculación directa al objeto contractual, sino que debe relacionarse con cualquier cuestión integrada en la prestación contractual, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida. También, es preciso tener en cuenta que las condiciones especiales de ejecución (de obligado cumplimiento) y los criterios de adjudicación (de asunción voluntaria) son compatibles. No se trata de elegir entre unas u otras, sino que es posible compatibilizar ambas regulaciones, a título de ejemplo, resultaría obligatoria (condición de ejecución)  que se contrate para la ejecución del contrato a una persona con discapacidad; y valorar (criterio de adjudicación) a las empresas que se comprometan a contratar a dos o más personas con discapacidad, y finalmente, debemos reiterar la importancia del establecimiento en los pliegos de un Sistema de control y verificación sobre el cumplimiento de estas condiciones.

Jorge Fondevila Antolín

Doctor en Derecho

Jefe Asesoría Jurídica Consejería de Presidencia, Interior, Justica y Acción Exterior.

Gobierno de Cantabria.

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