La garantía de la estabilidad de la ecuación económico financiera en el contrato de participación público-privada

En la presente entrada del blog avanzamos en el estudio del ordenamiento jurídico de la contratación pública argentino, en concreto, acerca de la ecuación económico financiera. Lo hacemos a través de la participación de otro de los grandes administrativistas y constitucionalistas contemporáneos argentinos y latinoamericanos, el Dr. Rodolfo Carlos Barra.

Cuenta con multitud de reconocidas publicaciones y una larga trayectoria docente y académica que también le ha llevado a ocupar destacados puestos en esta vertiente, como por ejemplo Director del Centro de Estudios de la Integración dependiente de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral; Miembro Mayor de la Federación Interamericana de Abogados; Miembro correspondiente de la Revista de Derecho Administrativo; Presidente de la Comisión de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires o Asesor Honorario del Centro de Estudios Administrativos.

En definitiva un destacado e importante honor contar en #ElBlogdeJaimePintos con tan insigne participación. En la foto, aparecemos algo cansados, después de una calurosa tarde primaveral de librerías jurídicas por Madrid.

Desde los albores de la República, el ordenamiento jurídico argentino contempló la colaboración entre el sector público y el sector privado en orden a la realización de las grandes obras de infraestructura. Así la Constitución Nacional de 1853 (todavía vigente, con reformas) contiene una norma (art. 75, inc. 18, en su nueva numeración) con acierto denominada por la doctrina como “cláusula del progreso”, que prescribe: “Corresponde al Congreso….Proveer lo conducente a la prosperidad del país, al adelanto y bienestar de todas las provincias, y al progreso de la ilustración, dictando planes de instrucción general y universitaria, y promoviendo la industria, la inmigración, la construcción de ferrocarriles y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad nacional, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la exploración de los ríos interiores, por leyes protectoras de estos fines y por concesiones temporales de privilegios y recompensas de estímulos” (destacado agregado). En el lenguaje de la época, el constituyente ya advertía que el desarrollo del país –todavía la mitad de su territorio (principalmente la Patagonia) por civilizar y el resto subpoblado y en su mayoría incomunicado- necesitaba de la inmigración, de la importación de capitales extranjeros y de la aplicación de sistemas promocionales y concesionales. Como ahora también.

La aplicación del sistema de concesión de obra pública y de concesión de servicio público entre fines de las décadas de 1860 y de 1940, facilitó la construcción de una importantísima red ferroviaria, puertos, telégrafo, teléfono, líneas eléctricas, redes de gas y aguas corrientes, etc. A medida que se fueron imponiendo las concesiones estatistas que predominaron en el Occidente de la segunda posguerra, este sistema fue abandonado en la práctica hasta la pasada década de 1990, donde tuvo gran aplicación la ley de concesión de obra pública de 1967 (ley 17.520) con las oportunas modificaciones de la denominada “ley de reforma del Estado” de 1989 (ley 23.696).

En esa misma línea, la Argentina acaba de inaugurar la aplicación de la reciente ley reguladora del instituto de los contratos de PPP (ley 27.228), habiéndose celebrado ya las primeras licitaciones para la adjudicación de importantísimas obras de infraestructura a ser ejecutadas conforme con aquella modalidad contractual.

El contrato de PPP ofrece una multitud de facetas complejas, desde la decisión de ejecutar un determinado proyecto conforme con dicha estructura, el procedimiento de selección del contratista donde la comparación de ofertas ofrece también complejidades especiales, y luego la ejecución del contrato, momento en el que sobresalen aspectos que exigen una más que detenida reflexión jurídica.

Con esta intención quisiera exponer ahora una primera aproximación con respecto a un aspecto sustancial del contrato de participación público privada: la garantía de equilibrio de la ecuación económico financiera.

El contrato de participación público privada es un acuerdo que se celebra, principalmente, entre sujetos pertenecientes al sector público y al sector privado ¹ para la realización de distintos tipos de emprendimientos a financiarse total o parcialmente con recursos obtenidos de fuentes privadas. De aquí que el elemento financiero del contrato resulte esencial para las partes y también, naturalmente, para el financista, a quien será menester generarle una gran confianza en la capacidad de repago del emprendimiento. No se trata, entonces, sólo de un problema de garantías a otorgar por comitente y contratista, sino de la misma viabilidad jurídica-financiera (“bancabilidad”) del emprendimiento: esta es la mejor y principal garantía del contratista, sin perjuicio de niveles tolerables de “riesgo país”, además, claro está, de la misma corrección técnica del proyecto.

Tal aspecto sustancial fue suficientemente regulado por el legislador de la LPPP, complementado por sus normas complementarias, sobre lo que me permitiré realizar una breve glosa.

¿Que se entiende por Ecuación económico financiera?

Ni la LPPP ni el RPPP definen este concepto, aunque no es difícil deducirlo a partir de las distintas disposiciones de tales cuerpos normativos, especialmente el texto del art. 4 de la LPPP. Esta norma define los objetivos generales de interés público que debe ser satisfechos por cada proyecto concreto de PPP, entre ellos: “…d) Propender a que el plazo del contrato se fije teniendo en cuenta las inversiones contractualmente comprometidas, el financiamiento aplicado al proyecto y una utilidad razonable…”, con un límite máximo de 35 años de duración (incluyendo eventuales prórrogas).

La norma citada nos orienta hacia una enumeración de los elementos principales de la ecuación económico financiera: a) inversiones por parte del Contratista ², las que incluyen a los gastos directos e indirectos (excluidos los financieros) que deben ser solventados a los efectos de la realización del emprendimiento, por ej., la construcción de la obra a la que el contrato de participación público privada se refiere, a las que podemos denominar “inversiones físicas ³”. Otro elemento determinante se encuentra en la inversión financiera (por su importancia la separamos del conjunto de gastos indirectos) es decir la provisión de los recursos económicos exigidos por la inversión física (puede también incluir el costo de mantenimiento y explotación) y su devolución en capital e intereses (el último conforma el denominado “costo financiero”) en un determinado plazo, que puede o no coincidir con el plazo del contrato de participación público privada. La utilidad del Contratista (en los anteriores elementos se encuentra incluida la utilidad de los distintos proveedores de los mismos) es, por supuesto, otro de los elementos determinantes de la ecuación económico financiera, junto con el plazo o secuencia de percepción. Finalmente, el plazo del contrato de participación público privada, tanto el total final, como los distintos plazos parciales (plazo de acopios, plan de trabajos, plazos de ingreso de las inversiones provistas por el Ente Contratante, plazos de amortización de la deuda financiera, etc.) ya que el contrato supone la realización de un conjunto de prestaciones recíprocas en un determinado lapso de tiempo.

La “ecuación”

Etimológicamente, es una igualación (aequationis, de aequare o igualar); desde un punto de vista matemático (que nos sirve aquí analógicamente) es una igualdad entre dos términos que pueden ser (cada uno de ellos) complejos o simples. La ecuación es una igualdad, como lo es, precisamente, la relación de justicia, en donde la prestación y la contraprestación deben igualarse (ajustarse) según lo pactado y según la especie de justicia que corresponda (ya sea distributiva o conmutativa).

De esta manera toda relación jurídica supone una ecuación, donde también se destacará el elemento económico-financiero de la misma, si correspondiera según el tipo de relación de que se trate.

Lo importante en el caso del contrato de participación público privada es que esta ecuación, esta relación de igualdad, es por imperio del orden público, la columna vertebral del contrato ⁴, sin la cual éste no podría llevarse a cabo: su mismo instrumento principal de realización es la ecuación económico financiera, estrictamente el mantenimiento del equilibrio de la ecuación económico financiera originalmente pactada, como resultado del proceso de comparación de ofertas en la etapa licitatoria.

Panel “Experiencias Comparadas” en el Congreso Internacional sobre Contratación Pública, organizado por el Observatorio de Contratación Pública (español), la Red Iberoamericana de Contratación Pública y la Universidad de Castilla-La Mancha, Facultad de Ciencias Sociales, Cuenca, Castilla-La Mancha, España, 24 y 25 de enero de 2016.

El equilibrio de la ecuación económico financiera, estrictamente, reitero, su mantenimiento o intangibilidad durante el plazo contractual, es un elemento prestacional del contrato. Así, el art. 9 de la LPPP prescribe que “Sin perjuicio de lo que establezca en la reglamentación, en los pliegos y en la documentación contractual, los contratos de participación público-privada deberán contener las siguientes previsiones” (destacado agregado), para luego, en el apartado (j) prescribir que es derecho de las partes invocar, para su reparación, la (eventual) “existencia de desequilibrio económico-financiero”, esto es el desequilibrio de la ecuación económico financiera. Con la misma orientación, el apartado anterior, si bien con relación al ejercicio del ius variandi de la Administración, exige la preservación del “equilibrio económico-financiero original del contrato” (art. 9 (i)).

Por su parte, el desequilibrio de la ecuación económico financiera supone, como es obvio, la alteración de la misma en un nivel superior al umbral de la tolerancia contractual. La ecuación económico financiera deja de ser la original, fenómeno que normalmente se reflejará en la utilidad a percibir por el Contratista, ya sea por su disminución o por su acrecentamiento. Esto, en cualquier caso, debe suceder por la alteración de cualquiera de los elementos de la ecuación económico financiera (o de todos ellos) siempre que supere tal alteración el mencionado nivel de tolerancia, y siempre que su efecto sobre la utilidad supere también, en más o en menos, el nivel de tolerancia del caso ⁵.

Pero sin perjuicio del citado “umbral” hay desniveles que no puede ser materia de “reparación”, en los términos del ya citado art. 9 (j) LPPP. Así la impericia o errores del Contratista, su mala gestión empresarial, la omisión de denunciar oportunamente vicios o acontecimientos capaces de afectar al equilibrio de la ecuación económico financiera contractual, y otras circunstancias exclusivamente imputables al Contratista, o en la medida que le fueren imputables. De la misma manera no serán materia de reparación, es decir de reconstrucción del equilibrio, la mayor utilidad obtenida por el Contratista en razón de una eficiente gestión empresarial (mejores condiciones de contratación con subcontratistas y proveedores, aplicación de superiores técnicas de construcción, y otras similares) ⁶. Tampoco será materia de reparación el “alea normal del contrato”, es decir el riesgo propio del emprendimiento hasta donde alcance al nivel del umbral de lo tolerable, ello sin perjuicio del “alea extraordinaria” en los términos del art. 9 (b) de la ley, al que luego haré referencia.

El derecho a restablecer el equilibrio perdido (de ser procedente según lo que hemos visto arriba) es un derecho contractual, en tanto la ecuación económico financiera es una prestación contractual, sin perjuicio de que es reconocido, e impuesto, por una norma de orden público, tal como es el art. 4 de la LPPP, y las restantes disposiciones que complementan a este artículo. ¿Por qué es de orden público ⁷? Simplemente porque el legislador, por sentido común y conforme a la experiencia internacional, ha sido consciente que sin la garantía del equilibrio de la ecuación económico financiera no habrá financiación y que sin financiación no habrá emprendimientos por el sistema de la PPP.

El desequilibrio de la ECUACIÓN ECONÓMICO FINANCIERA

Puede producirse por diversas razones. Considerando sólo las reparables, esto es, las atendibles por estar situadas por encima del que hemos denominado umbral de tolerancia, las principales causales son las que veremos a continuación.

Antes de avanzar en este punto, entiendo conveniente sistematizar las hipótesis o supuestos de causales de desequilibrio de la ecuación económico financiera, cuya reparación se encuentra prevista en el régimen del contrato de participación público privada (ley y reglamento, sin perjuicio de lo que disponga cada contrato en particular, que, como hemos visto, no podría disponer en menos del régimen normativo general).

Así tendremos

Reparación del desequilibrio de la ecuación económico financiera

• por variaciones de costos (art. 9.6.(c) del RPPP)
• por ejercicio del ius variandi de la Administración (arts. 9 (i), LPPP y 9.8, RPPP)
• por la localización de la responsabilidad por riesgos de ejecución ordinarios genéricamente previsibles (art. 9, (b) y (c) LPPP
• por ocurrencia de hechos extraordinarios e imprevisibles (arts. 9 (b) LPPP y 9(7) RPPP).

3.a. Variaciones de costos.

Las variaciones de costos a las que aquí me refiero, pueden generarse tanto por la variación de valor de cualquier elemento por razones propia del juego de la economía de mercado, como también, específicamente por el fenómeno de la inflación o desvalorización del poder adquisitivo de la moneda, cuestión que en nuestro país reviste especial importancia. Nuestra economía es estructuralmente inflacionaria. Se trata de un padecimiento crónico del país ⁸ que, naturalmente, afecta de manera sensible a los contratos de larga duración. En estos la previsión de la tasa de inflación anual es más que dificultosa, especialmente cuanto más nos alejamos en el tiempo del momento de la celebración del contrato. Sin duda que las variaciones de costos por razones meramente inflacionarias afectan notablemente la ecuación económico financiera tanto por la alteración que producen sobre el valor de las inversiones físicas como también por el incremento del costo financiero: a mayor inflación mayor tasa de interés. Esta situación fue muy bien contemplada por el reglamento de la LPP, en su art. 9.6.(c), al admitir el reconocimiento dela variación de costos tanto financieros como no financieros, incluso a través de mecanismos automáticos contemplados en la documentación contractual (Pliego y Contrata).

Es de notar que esta previsión del RPPP se encuentra incluida en el numeral 6 del reglamento del art. 9 de la LPPP, bajo el subtítulo “Contraprestación”, mientras que en el siguiente numeral (el 7) se refiere a los fenómenos imprevisibles con fuerza de provocar el desequilibrio de la ecuación económico financiera, bajo el subtítulo de “preservación de la Ecuación Económico-Financiera”. Si bien la sistematización del Reglamento adolece aquí de un error –como ya lo hemos visto, el equilibrio de la ecuación económico financiera es, en sí mismo, y ante cualquier hipótesis de desequilibrio, un elemento integrante del régimen de prestación y contraprestación propio del contrato- es sin embargo útil a los efectos de no confundir entre el régimen de variación de costos de los insumos no financieros y financieros y las circunstancias extraordinarias e imprevisibles. Ambos fenómenos afectan al equilibrio de la ecuación económico financiera, pero con diferente régimen: el primero es de puro derecho, conforme con la regulación de cada contrato, mientras que el segundo requiere la magnitud significativa y la imprevisibilidad, como veremos luego. El reconocimiento de la variación de costos no exige ni la magnitud significativa (siempre superado el eventual umbral que fije el contrato, normalmente en la propia fórmula de reajuste) ni la imprevisibilidad (por definición, en nuestro país, la inflación, seguramente la principal causa de la variación de costos, no es imprevisible).

3.b. Ejercicio del ius variandi.

El ius variandi, o derecho de modificación de elementos del contrato, es una prerrogativa connatural al contrato administrativo (categoría a la que, indudablemente, pertenece el contrato de participación público privada), destinado a permitir o facilitar el cumplimiento de la finalidad de interés público que justifica la misma celebración del contrato. Incluso es, en mi opinión, acertado considerar que se trata de una prerrogativa irrenunciable por parte del ente público contratante, no sólo en el caso del contrato de participación público privada, sino en todo contrato celebrado por la Administración pública en sentido lato, esto es comprensiva de los órganos y entes integrantes del sector público ⁹. Como tal integra la relación jurídica contractual, en el juego del intercambio de prestaciones contractuales (no es ni hecho del príncipe ni fuerza mayor), donde puede ser sometida a modulaciones o limitaciones, incluyendo la reparación del desequilibrio de la ecuación económico financiera que su aplicación por parte de la Administración pudiere provocar.

Así se encuentra prevista en el art. 9 (i) de la LPPP, donde también se prescribe la obligación por parte del Entre Contratante de compensar “adecuadamente” los costos generados por la alteración “preservando el equilibrio económico-financiero original del contrato y las posibilidades y condiciones de financiamiento”. Son estas últimas, como lo refleja la redacción utilizada por el legislador, dos condiciones que van necesariamente unidas, ya que, como lo hemos visto, el elemento financiero del contrato es, en el orden práctico, la columna vertebral de tal acuerdo, y por tanto el elemento central de su ecuación económico financiera.

El cit. art. 9 (i) limita el ius variandi a “lo referente a la ejecución del proyecto y ello hasta un límite máximo, en más o en menos, del veinte por ciento (20%) del valor total del contrato ¹⁰”, mientras que el reglamento, en su art. 9.8, subraya que se trata, por un lado de una prerrogativa unilateral del Ente Contratante cuya incidencia deberá ser compensada “mediante la modificación de algún factor del régimen económico del Contrato PPP” de manera, continúa la norma, “de obtener que el valor presente neto de las variaciones sea igual a CERO (0), todo ello considerando la tasa de descuento aplicable según lo disponga el Pliego y/o el Contrato PPP y el efecto económico que las variaciones puedan tener en el Proyecto”, lo que ratifica la preocupación que hemos destacado en la anterior nota al pie de página. Por supuesto otro de los elementos a considerar a los efectos de la admisibilidad de la concreta modificación pretendida por el Ente Contratante será el efecto económico que esta podría generar sobre la eventual tarifa a pagar por el futuro usuario.

3.c. La localización de la responsabilidad por riesgos de ejecución genéricamente ordinarios y previsibles.

Durante la ejecución de una obra, e incluso durante su explotación, suelen acontecer distintos hechos que son, podemos calificar, genéricamente previsibles, en el sentido que su ocurrencia no es una alternativa extraordinaria y mucho menos imprevisible ¹¹. Sin embargo, no es seguro que sucedan, por lo que su previsión en los costos tanto de ejecución como de mantenimiento y explotación no haría más que encarecer inútil e inequitativamente la prestación de la comitente; inútilmente porque es más probable que no sucedan a que sucedan; inequitativamente porque de estar ya incluidos en el precio, probablemente la comitente termine pagando de más.

Incluso hay hechos que ya existen al momento del proceso licitatorio, como por ejemplo características del subsuelo, existencia de yacimientos arqueológicos, etc. (las denominadas “dificultades materiales imprevistas”), que podrían ser advertidas e identificadas con un estudio previo. Puede ocurrir que tales estudios sean lentos y costosos, por lo que, frente a una razonable posibilidad (dada por la experiencia) de que tales dificultades no existan, no sería prudente demorar la ejecución del proyecto y afrontar el gasto del estudio previo, gasto que, en cualquier caso, deberá ser imputado al mismo proyecto. En tal caso, lo prudente será afrontar el costo si se produce, definiendo previamente la localización de su responsabilidad entre las partes, sin perjuicio de que, de ser posible, establecer condiciones (generalmente obligaciones del contratista) que ayuden a disminuir los costos de tales eventuales riesgos.

Estas alternativas son las que quiere prever y razonablemente regular el legislador de la LPPP, en el art. 9 (b) y (c) de la misma, exigiendo que el contrato contemple “(E)l equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento…”. Por su parte, el siguiente apartado (c) también impone que el contrato prevea “(L)as obligaciones del contratante y del contratista en función de las características del proyecto, los riesgos y aportes asumidos y las necesidades de financiamiento”.

3.d. Hechos extraordinarios e imprevisibles.

La ocurrencia de un terremoto en la Ciudad de Buenos Aires, que mencioné hace un minuto (Dios nos libre de ello), es, sin duda un hecho extraordinario e imprevisible. A este tipo de fenómenos se refiere la parte final del art. 9 (b), LPPP, el que, a partir del texto trascripto más arriba, reza: “…incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato”. Por su parte, el art. 9.7 del RPPP prescribe: “El contrato PPP deberá contener mecanismos para restablecer, dentro de un plazo máximo fijado al efecto en el Pliego, su ecuación económico-financiera original cuando esta se vea alterada significativamente por razones imprevisibles al momento de adjudicar y ajenas a la parte que invoca el desequilibrio…”.

No es necesario recordar aquí la significación de los conceptos de “caso fortuito y fuerza mayor”. Ambos consisten en acontecimientos futuros (con relación a la celebración del contrato) imprevisibles, inevitables que, o impiden el cumplimiento de la obligación, por lo que conducen inevitablemente a la extinción anticipada del contrato, o bien generan, para una de las partes, una dificultad significativa que obliga, normalmente, a extender el plazo de cumplimiento además del incremento de costos directos e indirectos derivados tanto del hecho en sí mismo como de la extensión del plazo a que aquél obliga. El hecho del príncipe, por su parte, es un acontecimiento que se genera por la acción del propio sector público por lo que, por definición, su responsabilidad no puede sino encontrarse en cabeza del Ente contratante.

Por su parte el “alea económica extraordinaria” puede ser identificada como aquella que, aun siendo propia de un emprendimiento de larga duración, especialmente en el nivel de su explotación, supera el que hemos denominado “umbral de lo tolerable”, para convertirse así en un riesgo cuya ubicación debe ser materia de cuidadosa definición en el contrato.

La imprevisibilidad y el carácter significativo de la alteración de la ecuación económico financiera deberán ser evaluadas conforme lo establecido en el Pliego o en el contrato de participación público privada, pero siempre de acuerdo con las circunstancias, conforme con las exigencias de la buena fe y la equidad, y teniendo siempre presente la exigencia central del instituto de la PPP: la realización de un emprendimiento que satisfaga el interés público a través, principalmente, de la financiación privada.

Para finalizar este breve resumen, cabe simplemente señalar, que el derecho al restablecimiento del equilibrio de la ecuación económico financiera puede ser ejercido dentro del propio seno del contrato, a través del Panel Técnico (si este estuviese pactado) y dentro de un plazo razonable, tendiente siempre a evitar que la demora en la solución del eventual diferendo conduzca a una crisis en la financiación del proyecto (cfr. art. 7, RPPP), ellos sin perjuicio del derecho al recurrir al arbitraje o a la vía judicial, según lo previsto en el pliego de cada PPP en concreto, temas estos que merecen un tratamiento específico.

Rodolfo C. Barra

Abogado y Doctor en Ciencias Jurídicas, es Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Católica Argentina; Catedrático de Derecho Constitucional y Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Nacional de La Matanza; ha sido Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación; Convencional Constituyente Nacional en 1994; Ministro de Justicia de la Nación; Asesor Ad-Honorem de la Presidencia de la Nación; Presidente del Directorio del Organismo Regulador del Sistema Nacional de Aeropuertos; Presidente de la Auditoría General de la Nación, entre otros importantes cargos.

 

Abreviaturas
PPP	Participación público privada
LPPP	Ley de contratos de participación público privada ( ley 27.228)
RPPP	Reglamento de la ley de contratos de participación público-privada (decreto 118/2017)

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