Incertidumbre en la contratación pública, no es el mensaje, sino la lección que nos quiere enseñar en esta entrada su autor, con la que coincido plenamente.
Contar en este Blog con la prosa del gran José R. Chaves, maestro de juristas y blogueros jurídicos, va más allá de constituir un privilegio, supone un humilde reconocimiento a muchos años de mucho trabajo.
Somos muchos, seguramente la gran mayoría, los que en un momento u otro hemos bebido de la fuente de su conocimiento y de su labor altruista y generosa en y para el Derecho, desarrollada ya durante más de un quindenio en su conocido Blog. Agradecimiento y reconocimiento pues desde estas líneas a su filantrópica, prolífica e inspiradora actividad jurista.
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Donde estamos
Hablar de la contratación pública en España es un viaje a lo que los físicos llaman singularidad, y predican del instante del bing-bang y del centro de los agujeros negros, como escenarios donde nada es normal y todo puede esperarse, pues es difícil describir la realidad de forma concreta y clara.
La legislación de contratos públicos española, encabezada por la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, además de modelo de complejidad creciente que se ofrece a los funcionarios como una diana móvil por sus frecuentes modificaciones, ha convertido el clásico contrato público en una institución mutante, como un ornitorrinco que posee cuerpo de ley, régimen de negocio jurídico, piel electrónica y púas de recursos especiales. Una Ley que parece alzarse como un microestado administrativo soberano con su propio territorio de lo contractual y sus propias reglas, donde impera una peligrosa originalidad en cuanto a conceptos tan fundamentales como los de contratos públicos o los sujetos contratantes, donde se alza un galimatías de procedimientos, y donde se olvida del nombre de la rosa para abusar de la jerga técnica (diálogo competitivo, acuerdos marco, admisibilidad con variantes, subasta electrónica, etcétera). Podría decirse que el tabú de la corrupción ha alzado un tótem tallado por la transparencia, las políticas sociales y ambientales, la austeridad y las formas.
Este bloque normativo encierra un triple reto para los juristas. Primero, conocer y comprender la legislación de contratos, territorio sometido a reconquista por especialistas armados con el machete de la racionalidad. Segundo, buscar soluciones con ingenio que armonicen valores de significado abierto e incluso contradictorio: concurrencia, igualdad, seguridad jurídica, objetivos sociales, transparencia y eficiencia. Y tercero, formular conjeturas constantes pues es un campo abonado para las opciones de la Administración y consiguiente incertidumbre.
La terrible incertidumbre en la contratación pública
En efecto, pese a que la seguridad jurídica y el principio de confianza legítima son principios generales de derecho del máximo rango, que deben primar en la materia contractual, se constatan varias capas donde acechan las dudas.
El primer nivel de incertidumbre en la contratación pública radica en si se contrata o no se contrata, decisión discrecional de la Administración y sometida a condicionantes presupuestarios y criterios de oportunidad política. La cuestión de si un servicio se gestiona directamente, si se externaliza o si se amortiza, es de las cuestiones que mayores energías jurídicas y litigios suscita (laborales, administrativos y comunitarios).
El segundo nivel de incertidumbre en la contratación pública, sentada la modalidad de contrato adecuada, radica en los procedimientos de adjudicación (abierto, restringido, el negociado, el dialogo competitivo o el de asociación para la innovación). Ello sin olvidar las posibles variantes en forma simplificada o con mayor o menor publicidad.
El tercer nivel de incertidumbre en la contratación pública se asienta en las determinaciones específicas del pliego de contratación, pues la letra pequeña del pliego es lo que determina la admisión o exclusión del licitador, lo que eleva o hunde una proposición, y lo que determina la adjudicación final.
Se añade un cuarto nivel o plano de incertidumbre en la contratación pública que vendrá dado por el criterio patrocinado por el Tribunal administrativo de recursos contractuales, órganos cuasijurisdiccionales con tremendas potestades de originalidad jurídica, pues es sabido que la creatividad aumenta allí donde se multiplican las posibles interpretaciones en un terreno marcado por la casuística que dictan los pliegos de contratación de cada caso.
El último nivel de incertidumbre lo ofrecen los Juzgados y Tribunales de lo contencioso-administrativo, que plantean a los operadores jurídicos en el desafío de pronosticar su criterio, labor especulativa que consideraba la esencia del derecho nada menos que el célebre magistrado del Tribunal Supremo, Oliver Wendell Holmes. Allí desembocan los litigios sobre adjudicaciones, equilibrios económico-financieros, requisitos de licitadores y ofertas, intereses, contratos mixtos, revisión de precios, etcétera. En este plano se superpone la alargada sombra del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que aplica Directivas en materia de contratación y especialmente al resolver las cuestiones prejudiciales.
Sobre los estratos de incertidumbre expuestos sobrevuela la sombra de las medidas provisionales y/o cautelares, que podrán adoptar tanto la Administración como los Tribunales contractuales o la Jurisdicción contencioso-administrativa, según sus respectivas posibilidades, y que mantienen el escenario del contrato bajo una nota de provisionalidad que suele colisionar con lo que las empresas necesitan, que es seguridad y estabilidad en sus contratos.
El Estado de Alarma: ocasión para la regeneración
Pues bien, en tan notorio terreno quebradizo se produce un factor externo que genera tumulto, ruido y furia, que es la crisis sanitaria con el Estado de Alarma. Un cúmulo de suspensiones, interrupción de servicios, parálisis de pagos, reconversión de usuarios de servicios públicos y empresas abocadas a la extinción.
De ahí, que quizá sea buena ocasión para abandonar la huida hacia delante de parcheos de una legislación cuyo tecnicismo ahoga la razón, y trabajar seriamente en una legislación de contratos que de una vez por todas, sirva para salir de la crisis, para dar respuesta a un nuevo escenario de contratación pública y para afrontar con simplicidad y eficacia una contratación que merezca tal nombre. No me refiero a una demolición de la ley y construcción de otra que traiga mayores perjuicios que beneficios para la seguridad jurídica, sino sencillamente una labor de maquillar, deshojar y aplicar bisturí a trámites, requisitos y figuras que son fácilmente prescindibles para alcanzar una real simplicidad. Y por supuesto, que en esta ocasión las tecnologías no sirvan para enredar sino para mejorar y afinar.
Cuando algo así se enarbola, el principio de conservación de la norma legal suele agitarse por funcionarios y académicos, ya sea por comodidad, inercia o fe ciega en el deux ex machine, y suele replicarse que la normativa es deudora del derecho comunitario y que lucha contra la corrupción.
Nada que objetar a las metas de regeneración ética pero quizá la indigestión de cautelas acabe con el paciente. Y nada que objetar, sino mas bien, mirar con ilusión al derecho comunitario, pero creo que entre las 26 legislaciones de contratos restantes alguna habrá que sirva de modelo y espejo por su simplicidad. No me parece un gran honor que España figure entre los países comunitarios con normativa contractual más críptica e incierta.
José R. Chaves
Magistrado
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