Notas para una caracterización del acto administrativo de adjudicación

Para quién conozca el Derecho Uruguayo, el Derecho comparado, el Derecho internacional y el Derecho de la contratación pública de Latinoamérica es sobradamente conocida el carácter referencial y la importancia de la firma invitada que nos acompaña en esta ocasión. Como Maestro del Derecho administrativo y del Derecho de la contratación pública en Uruguay, constituye un honor para nosotros y especialmente para mí como Director de esta firma contar con la participación de tan ilustre invitado, que nos habla acerca de la caracterización del acto administrativo de adjudicación.

INTRODUCCIÓN

Cuando se estudian los procedimientos competitivos de contratación pública, tanto a nivel comparado ¹ como nacional ², se advierte la conveniencia de distinguir entre las etapas preparatoria, esencial e integrativa para realizar una adecuada presentación del desenvolvimiento de los mismos. 

En ese contexto, es habitual centrar los análisis en las dos primeras sin reparar en la importancia de la etapa integrativa en la gestación contractual.

Por consiguiente, los párrafos siguientes se centrarán en esta última a partir de la trascendencia jurídica que corresponde atribuir a la resolución de adjudicación, con la cual se cierra la etapa esencial (en la cual se verifica la recepción, apertura, examen de admisibilidad y evaluación de conveniencia de las ofertas) y se abre la etapa integrativa (tendiente a dar vida al contrato). 

CARACTERES DE LA ADJUDICACIÓN

En apretada síntesis, puede decirse que la adjudicación es un acto administrativo, precontractual, separable y recepticio.

En primer lugar, siendo un típico acto administrativo, se distingue del pronunciamiento de la Comisión Asesora de Adjudicaciones por su radical diversidad de naturaleza jurídica. Mientras este último es un dictamen, o sea, una opinión calificada por la idoneidad de los integrantes de dicho cuerpo colegiado, la adjudicación es la decisión del ordenador competente, o sea, una manifestación de voluntad de la Administración, emanada de un órgano de la misma, que se imputa como voluntad de la persona pública estatal de que se trata. No es, por consiguiente, una mera opinión sino que es una decisión.

Por su naturaleza, la adjudicación traduce un obrar discrecional de la Administración ³ porque la legislación utiliza no solo en nuestro país sino en general en el Derecho comparado, fórmulas relativamente elásticas para señalar a la oferta respecto a la cual podrá recaer el acto de adjudicación. Pero ese obrar discrecional de la Administración no la habilita a proceder arbitrariamente, ya que la elección de la oferta más conveniente requiere razonablemente y de buena fe que:

1. se hayan comparado las ofertas;
2. se haya justificado la opción desde el punto de vista económico;
3. se haya demostrado su ventaja;
4. se hayan respetado los límites establecidos en los pliegos; y
5. haya habido ajuste a los dictámenes previamente emitidos o, en caso de verificarse apartamiento de los mismos, la motivación suficiente para justificar ese apartamiento.

En segundo lugar, la adjudicación tiene carácter precontractual por cuanto precede al contrato. 

De acuerdo a consolidada enseñanza, corresponde separar conceptualmente la adjudicación del contrato, entendiendo que la licitación (como cualquier otro procedimiento competitivo) es un procedimiento administrativo previo y distinto a la contratación, de modo que la adjudicación es un acto administrativo precontractual con el que se cierra la fase esencial de la licitación y comienza la fase integrativa, que se opera según cada ordenamiento jurídico ⁴.

Por eso, he insistido desde hace años en que es necesario y conveniente distinguir la adjudicación y el contrato. Aún cuando no sea imprescindible documentar el contrato por escrito, salvo en aquellos casos en que así lo requiera el Derecho de fondo, desde una perspectiva estrictamente conceptual, son distinguibles y separables el acto de adjudicación  -que es un acto administrativo unilateral de la Administración-  y el contrato  -que es un acto bilateral-  en el cual se verifica la conjunción de dos voluntades, la de la Administración y la del proponente ganancioso ⁵. 

En tercer lugar, la adjudicación es un acto separable en los términos del decreto ley orgánico del Tribunal de lo Contencioso Administrativo Nº 15.524 de 9 de enero de 1984, que consagra a texto expreso la teoría de los actos separables cuando incluye entre los que se consideran susceptibles de la acción de nulidad “los que sean separables de los contratos administrativos” (art. 23, lit. b).

Por tal motivo, es valor aceptado que “no son recurribles administrativamente [y, por ende, no son susceptibles de la acción de nulidad] los contratos administrativos en sentido estricto, aunque sí lo son por previsión expresa, los llamados actos separables de los contratos” ⁶, de modo que “el juzgamiento de la validez de los contratos, de la misma manera que el juzgamiento de los hechos, no entra  -en virtud de no hallarnos ante actos administrativos-  en la competencia de la jurisdicción anulatoria” ⁷. 

En cuarto lugar, tratándose la adjudicación de un acto esencialmente recepticio, corresponde tener presente que tanto nuestro Código Civil (art. 1265) como nuestro Código de Comercio (art. 204) recogen el principio general de la recepción en orden al perfeccionamiento contractual ⁸, salvo cuando se trata de contratos solemnes (art. 1264) o reales (art. 1252). No es esencialmente diferente el panorama comparado.

Igual criterio parece seguir el art. 69 del Texto Ordenado de Contabilidad y Administración Financiera (TOCAF) cuando establece que “El contrato se perfeccionará con la notificación al oferente del acto de adjudicación dictado por el ordenador competente, previo cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 211, literal B) de la Constitución de la República, sin perjuicio de que en los pliegos de bases y condiciones generales y particulares o en la resolución de adjudicación, se establezca la forma escrita o requisitos de solemnidad a cumplir con posterioridad al dictado del mencionado acto o existan otras condiciones suspensivas que obsten a dicho perfeccionamiento” ⁹.

En palabras del mayor civilista uruguayo, “El concepto de recepción ha sido precisado por la doctrina refiriéndolo al momento a partir del cual el destinatario está en condiciones de poder conocer, vale decir, cuando la respuesta entra en la esfera de control del destinatario, con la consiguiente posibilidad de aprehensión por parte de éste” ¹⁰.

No puede ser de otra manera en la medida en que “El contrato que se celebra a partir de un procedimiento licitatorio es un contrato entre ausentes con consentimiento formado progresivamente desde que las partes, particular y Administración, se encuentran en diferente lugar físico al momento en que esta última emite su aceptación (adjudicación), a la vez que transcurre un necesario lapso de tiempo entre la emisión de dicha aceptación y su recepción por el destinatario (adjudicatario)”. De ahí la importancia de “la recepción de la aceptación de la Administración por parte del proponente que resultó adjudicatario” ¹¹. 

Según se ha dicho, “si la forma es el medio por el cual se exterioriza la declaración constitutiva del acto administrativo y éste, a su vez, no existe jurídicamente sino después de la notificación o publicación, es coherente concluir en que ambas  -o, lo que es lo mismo, la publicidad-  integran aquélla como requisito esencial de su configuración” ¹².

En el caso específico de la adjudicación, tratándose de un acto administrativo típicamente recepticio, la notificación “constituye un requisito esencial para que el acto administrativo cobre validez respecto de terceros. Hasta entonces, no habrá técnicamente acto administrativo, quedando el acto en la esfera interna de la Administración cuando el acto fuera unilateral” ¹³.

Siendo así, es clara la trascendencia jurídica de la notificación ya que mientras ella no ocurre, la Administración puede dejar sin efecto su acto, rectificarlo, modificarlo o diferirlo ya que no obliga a su cumplimiento ¹⁴ en tanto que para el administrado no puede decirse que está obligado por un contrato cuando ni siquiera conoce la voluntad de la Administración ¹⁵.

EFECTOS DE LA ADJUDICACIÓN

Distintos son los efectos de la adjudicación para las ofertas en competencia en tanto dicho acto implica el rechazo (implícito) de unas y el acogimiento (expreso) de otra.

Como es obvio, el rechazo produce la finalización del ciclo vital de las ofertas admisibles no seleccionadas. Por consiguiente, los titulares de éstas tendrán el derecho de retirar inmediatamente todos los documentos presentados y también la garantía ofrecida.

En cambio, la adjudicación convierte al oferente seleccionado en adjudicatario y, como tal, genera un derecho subjetivo a su favor, como situación excluyente para contratar con la Administración. Mientras que hasta el momento los oferentes admitidos se encontraban en una situación jurídica subjetiva de interés legítimo que se traducía en el interés de todos ellos en que la Administración (tanto en el dictamen como en el procedimiento previo) se ajustara a las normas contenidas en la ley, en el pliego general y en el pliego particular, al dictarse el acto de adjudicación a favor de quien es titular de la oferta estimada como más conveniente, esa situación de interés legítimo muta por una situación de derecho subjetivo ¹⁶. 

Por lo tanto, el adjudicatario tiene el derecho a la celebración del contrato y ese derecho es excluyente de los demás oferentes admitidos en el procedimiento licitatorio previo. Y siendo así, la adjudicación produce el deber jurídico correlativo de contratar con el adjudicatario por parte de la Administración, que ya no podrá hacerlo con cualquier otro sujeto.

Como lógica consecuencia, la adjudicación origina el derecho del adjudicatario a ser indemnizado si la Administración desiste antes de celebrar el contrato. En efecto, si la Administración luego de todo el procedimiento seguido para la selección del oferente más ventajoso adjudica y, con posterioridad a la adjudicación, resuelve no celebrar el contrato con aquel a quien adjudicó, incurre en responsabilidad, y esa responsabilidad debe ser indemnizada.

Carlos E. Delpiazzo

Doctor en Derecho y Ciencias Sociales por la Universidad Mayor de la República Oriental del Uruguay. Director de la Especialización y Maestría en Derecho Administrativo y Gestión Pública en dicha Facultad. Catedrático de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Montevideo. Ex Catedrático de Derecho Administrativo, de Derecho Informático y de Derecho Telemático en la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la República. Ex Director de la Escuela de Posgrado de dicha Facultad. Ex Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay Dámaso Antonio Larrañaga. Autor de 77 libros y más de 500 trabajos publicados en el país y en el exterior. Profesor Invitado del Instituto Nacional de Administración Pública (España). Profesor Visitante de la Especialización en Derecho Administrativo de la Universidad de Belgrano (Argentina). Profesor Extraordinario Visitante de la Universidad Católica de Salta (Argentina). Miembro del Comité Académico de la Maestría de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Argentina) y de la Comisión Académica del Programa de Doctorado de Derecho Administrativo Iberoamericano liderado por la Universidad de La Coruña (España). Ex Director y miembro del Instituto Uruguayo de Derecho Administrativo, del Instituto de Derecho Administrativo de la Universidad Notarial Argentina, de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo, de la Asociación de Derecho Público del Mercosur, de la Asociación Centroamericana de Derecho Administrativo, de la Academia Internacional de Derecho Comparado, de la Asociación Iberoamericana de Derecho Administrativo, y del Instituto Internacional de Derecho Administrativo. Secretario General del Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y de la Academia Nacional de Economía del Uruguay.

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