La contratación pública estratégica en el Derecho Europeo y la LCSP

Al referirnos a la llamada “contratación pública estratégica” o “contratación pública socialmente responsable” se está aludiendo a la introducción en las diferentes fases del procedimiento de contratación de diferentes cláusulas con contenido social, ambiental, de innovación o de promoción de las PYMES, que buscan alcanzar mayores cotas de igualdad, justicia, respeto al medio ambiente, entre otras cuestiones.

Así, la contratación del sector público no sólo es un instrumento al servicio de las Administraciones Pública para la realización de obras, la adquisición de bienes o la prestación de servicios, sino que es además un instrumento que aquéllas poseen para intervenir en la vida social y económica de cada país, y así ha sido considerado recientemente, tanto por el Derecho de la Unión Europea como por la legislación española que desarrolla el anterior

Vídeo Resumen: La contratación pública estratégica en el derecho de la unión europea y en la LCSP

Introducción: PYMES y Compras públicas

La Estrategia Europa 2020 para un crecimiento inteligente, sostenible e integrador consideró a la contratación pública como uno de los instrumentos basados en el mercado decisivos para conseguir sus objetivos y fomentar una economía con pocas emisiones de carbono y que haga un uso más eficaz de los recursos, así como para mejorar el entorno empresarial y las condiciones para que las empresas innoven.

Esta contratación pública estratégica es la gran novedad del vigente Derecho de la Unión Europea sobre contratos públicos, a cuya cabeza se encuentra la Directiva 2014/24/UE, y que propone que las Administraciones y entidades públicas utilicen la contratación pública en apoyo de objetivos sociales comunes como la protección del medio ambiente, una mayor eficiencia energética, la lucha contra el cambio climático, la promoción de la innovación y la investigación, el empleo y la integración social.

Entre los destacados objetivos que plantea el uso estratégico de la contratación pública se encuentra también el facilitar el acceso a las compras públicas de las pequeñas y medianas empresas.

En sus considerandos, la Directiva 2014/24 destaca que “debe adaptarse la contratación pública a las necesidades de las PYME. Es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado «Código europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos», que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que se facilite la participación de las PYME”.

Contratación Pública estratégica en el vigente derecho de la Unión Europea

La política de contratación pública es uno de los componentes de la política del mercado interior, de ahí que las Directivas en la materia estén destinadas a garantizar la libre circulación de mercancías y la libertad de establecimiento y de prestación de servicios en el ámbito de la contratación pública. Pero la política del mercado interior puede compaginarse con la consecución de otros objetivos fundamentales de la Unión Europea y de los Estados miembros, como son los de la política social.

El Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece en su artículo 9 que “en la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tendrá en cuenta las exigencias relacionadas con la promoción de un nivel de empleo elevado, con la garantía de una protección social adecuada, con la lucha contra la exclusión social y con un nivel elevado de educación, formación y protección de la salud humana.”.

Se ha acuñado el concepto de compra pública sostenible para hacer referencia a la integración de aspectos sociales, éticos y ambientales en los procesos y fases de la contratación pública. Su contenido aúna diferentes concepciones de la contratación pública responsable como son la compra ética, la compra verde o la compra social, puesto que recoge sus características, fundamentos y objetivos. La compra social tiene en cuenta aspectos como la calidad en el empleo, la perspectiva de género, la contratación de personas con discapacidad o la contratación de empresas de inserción y centros especiales de empleo.

Contratación pública estratégica en la LCSP 2017

Entre los principios generales de la contratación pública que recogen el artículo 1 de la LCSP, el novedoso apartado 3 establece de forma preceptiva en toda contratación pública la incorporación de manera transversal criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato.

Expresa en este sentido el propio artículo 1.3 de la LCSP su convencimiento de que la inclusión de estos criterios

“proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social” .

Recogiendo la influencia comunitaria europea, la LCSP 2017 trata de conseguir que se utilice la contratación pública como instrumento para implementar las políticas tanto europeas como nacionales en materia social, medioambiental , de innovación y desarrollo , y de promoción de las PYMES.

La LCSP refuerza ahora de forma notable la inclusión en los contratos públicos de consideraciones de tipo social, medioambiental y de innovación y desarrollo. Estas consideraciones podrán recogerse tanto al diseñarse los criterios de adjudicación, como criterios cualitativos para evaluar la mejor relación calidad-precio, o como condiciones especiales de ejecución, si bien su introducción está supeditada a que se relacionen con el objeto del contrato a celebrar, como exige la jurisprudencia del TJUE.

Por lo que se refiere a las condiciones especiales de ejecución, la Ley impone la obligación al órgano de contratación de establecer en el pliego al menos una de las condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental, social o relativas al empleo que se listan de forma muy detallada en el apartado 2 del artículo 202.

La decisiva conexión al objeto del contrato, que exige la jurisprudencia del TJUE¹, se intenta precisar en un sentido amplio y extensivo por el apartado 6 del artículo 145 LCSP, que considerará que un criterio de adjudicación está vinculado al objeto del contrato:

“cuando se refiera o integre las prestaciones que deban realizarse en virtud de dicho contrato, en cualquiera de sus aspectos y en cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en los siguientes procesos:

en el proceso específico de producción, prestación o comercialización de, en su caso, las obras, los suministros o los servicios, con especial referencia a formas de producción, prestación o comercialización medioambiental y socialmente sostenibles y justas;
o en el proceso específico de otra etapa de su ciclo de vida, incluso cuando dichos factores no formen parte de su sustancia material.”

El artículo 201 LCSP establece específicamente exigencias en materia medioambiental, social o laboral obligando a los órganos de contratación a tomar medidas que garanticen que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión Europea, el Derecho nacional, los convenios colectivos o las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado sin perjuicio de la potestad de dichos órganos de contratación de tomar asimismo medidas para comprobar, durante el procedimiento de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el citado párrafo.

Igualmente establece la imposición de penalidades por incumplimiento de las obligaciones sociales y medioambientales.