Planteamiento inicial

No podemos negar que, con carácter general, la confidencialidad de las ofertas opera como límite al principio de transparencia, restringiendo el derecho de acceso al expediente de contratación pública

En este sentido, el artículo 133 de la LCSP garantiza el deber de confidencialidad.  Y lo hace disponiendo la prohibición de los órganos de contratación de divulgar la información facilitada por los empresarios que estos hayan designado como confidencial en el momento de presentar su oferta.

A su vez, el precitado artículo determina que el carácter de confidencial afecta, entre otros, a los secretos técnicos o comerciales, a los aspectos confidenciales de las ofertas y a cualesquiera otras informaciones cuyo contenido pueda ser utilizado para falsear la competencia, ya sea en ese procedimiento de licitación o en otros posteriores. 

A este respecto, antes de continuar, conviene subrayar que el órgano de contratación no puede impedir el acceso a aquella información que no haya sido declarada confidencial.

No obstante, resulta interesante precisar que no toda la información presentada por el licitador podrá ser declarada de manera genérica confidencial, debiendo el órgano de contratación efectuar un juicio de valor en el que, a la vista del principio de publicidad y transparencia, se analicen con detalle los motivos que conducen a tal declaración. 

Criterio este último, por lo demás, defendido por la jurisprudencia del TJUE, entre otras, en la Sentencia del de 14 de febrero de 2008 (Asunto C- 450/06, VAREC), apartado 55, al señalar que la normativa comunitaria debe interpretarse de manera que el organismo responsable:

«debe garantizar la confidencialidad y el derecho a la protección de los secretos comerciales en relación con la información contenida en los expedientes que le comuniquen las partes en la causa, en particular, la entidad adjudicadora, sin perjuicio de que el propio organismo pueda conocer y tomar en consideración dicha información. Corresponde a dicho organismo decidir cómo y en qué medida es preciso garantizar la confidencialidad y el secreto de dicha información, habida cuenta de las exigencias de la protección jurídica efectiva y del respeto al derecho de defensa de las partes en el litigio…»

Pues bien, podemos anticipar que, en numerosas ocasiones, esta concurrencia de derechos no puede resolverse de manera pacífica, como oportunamente recuerda la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en su Informe 15/2012, de 19 de septiembre, al analizar la posible contradicción entre el derecho a la confidencialidad de las proposiciones y el de transparencia de los procedimientos.

Doctrina legal sobre la confidencialidad de las ofertas

Partiendo de estas premisas, observamos que son numerosas las resoluciones de los órganos de recursos contractuales que abordan esta problemática como consecuencia de la interposición de recursos especiales en materia de contratación

Entre otras, cabe destacar la reciente Resolución nº 558/2020, de 23 de abril, dictada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC),  en la que recoge su doctrina sobre la confidencialidad de las ofertas, destacando, a mi juicio, entre otras, las siguientes consideraciones:

  1. El carácter confidencial de la documentación no puede señalarse de forma genérica sobre la totalidad de la documentación, debiendo venir referida a secretos técnicos o comerciales, como aquella documentación confidencial que comporta una ventaja competitiva, desconocida por terceros y que, representando un valor estratégico para la empresa, afecte a su competencia en el mercado, siendo obligación del licitador que invoca el deber de confidencialidad justificar suficientemente que la documentación aportada es verdaderamente confidencial y al órgano de contratación decidir de forma motivada.
  2. El derecho de acceso se extiende a lo que constituye el expediente, tal y como éste viene definido en el artículo 70 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de procedimiento administrativo común, no extendiéndose a otros documentos que, aun cuando hubieran sido aportados por los licitadores, no hayan servido de antecedente de la resolución impugnada.
  3. La confidencialidad solo puede propugnarse de documentos que sean verdaderamente secretos, es decir, que no resulten accesibles o puedan ser consultados por terceros.
  4. El derecho de acceso al expediente tiene un carácter meramente instrumental, vinculado a la debida motivación de la resolución de adjudicación como presupuesto del derecho de defensa del licitador descartado, por lo que no es imprescindible dar vista del expediente al recurrente más que en aquellos aspectos respecto de los cuales quede justificada la necesidad de su conocimiento para fundar el recurso.
  5. No corresponde al órgano de contratación atribuir o denegar carácter confidencial a la información declarada así por el licitador, sino a éste, si bien el órgano de contratación, a instancia de otro interesado que pida acceso a esa información, puede concretar qué es efectivamente confidencial de lo declarado como tal por el licitador, pero para ello debe, en todo caso, requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales en aquellos casos como el presente en que la declaración de confidencialidad haya sido genérica. En síntesis, debe darle, audiencia.

A modo de conclusión

El acceso a los documentos que obran en el expediente de contratación debe convertirse en la regla general y la salvaguarda de la confidencialidad de los datos contenidos en las ofertas debe configurarse como la excepción.

De igual modo, advertimos que la declaración de confidencialidad que hagan los licitadores no puede abarcar la totalidad de la documentación presentada, ni tampoco puede tener una motivación genérica, sino que deben indicar con precisión los documentos concretos afectados y las razones objetivas y específicas que la justifican. 

En última instancia, creemos que es importante concluir que sólo cabrá revisar la declaración de confidencialidad efectuada por un licitador, y dar acceso a datos declarados confidenciales por éste cuando sea preciso para la defensa de los intereses del peticionario de acceso. Y en todo caso, cuando el licitador presente una declaración genérica de confidencialidad de su oferta, será el órgano de contratación quién efectúe un juicio de valor sobre la necesidad de proteger esa información, pero antes deberá requerir al interesado para que concrete qué datos e informaciones son efectivamente confidenciales.

Roberto Carrodeguas Méndez

Funcionario de Administración Local con habilitación de carácter nacional

 

Gráfico: «Doctrina sobre la confidencialidad de las ofertas»

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Anagrama de Jaime Pintos Santiago

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