El plazo de pago en la contratación pública

La obligación principal de la Administración es el pago del precio convenido, donde importa mucho el plazo de pago, debiendo efectivizarse los pagos con la regularidad, forma y moneda previamente preestablecidos y determinados en el contrato público.

Esta podría ser la más importante conclusión a extraer de este magnífico artículo escrito por el colega, Abogado y Magister Jorge Muratorio con ocasión de su inestimable participación en la Colección de Derecho Comparado de este Blog. Porque efectivamente la eficiencia en el cumplimiento de esta obligación principal de los Poderes Adjudicadores es la determinante de la subsistencia de un gran número de empresas, autónomos y pymes, así como de todo el trabajo por cuenta ajena asociado al mismo.

La fotografía fue tomada en enero de 2020, con motivo del IX Congreso Internacional de Contratación pública organizado por la UCLM y el ObCP, tiempo en que los Congresos todavía se celebraban de forma presencial con toda normalidad.

EL PLAZO DE PAGO EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

En el contrato las partes consienten la creación, regulación, modificación, transferencia o extinción de relaciones jurídicas patrimoniales, con efecto vinculante y en su caso con carácter bilateral, oneroso y conmutativo, cuando aquéllas se obligan recíprocamente, de modo que las ventajas son ciertas y se conceden en función de las prestaciones¹.

Así por ejemplo, en los contratos de suministro, compraventa, obra pública, consultoría y servicios, el particular se obliga a una provisión, prestación o realización de una obra a favor de la Administración, contra el pago de un precio en dinero.

La obligación principal de la Administración, en el caso, es el pago del precio convenido², debiendo efectivizarse los pagos con regularidad³ en la forma establecida, esto es, moneda y plazo determinados⁴.

Si la Administración no paga en plazo lesiona el patrimonio del contratista que debe asumir un mayor costo financiero, no correspondiendo que se transforme en prestamista forzoso de aquélla⁵. Asimismo la indisponibilidad del crédito en la fecha comprometida va en detrimento del valor del precio en épocas de inflación⁶, junto con otros efectos perjudiciales.

Ahora bien, para pagar en tiempo y forma la Administración requiere además del respectivo compromiso presupuestario, contar con  los fondos recaudados y disponibles para ello.

En nuestro Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional contenido en el Decreto 1023/01 (En adelante también “RCAN”), aplicable a todos los contratos públicos -con excepción principalmente de los de colaboración público privada-, se requiere la programación de las contrataciones, de modo que cada órgano administrativo se ajuste a los créditos asignados en la Ley de Presupuesto de la Administración Nacional⁷. De este modo y conforme se prevé en el Reglamento del Régimen de Contrataciones de la Administración Nacional aprobado por Decreto 1030/16 (En adelante también “RRCAN”), se establecen planes anuales de contrataciones⁸.

Luego, en forma previa a la notificación de la orden de compra o a la firma del respectivo contrato -o en los casos en que se utilice la modalidad orden de compra abierta, en forma previa a la notificación de cada solicitud de provisión-, la Administración debe constatar la disponibilidad de crédito y cuota y realizar el correspondiente registro del compromiso presupuestario⁹.

Respecto del plazo de pago, comenzaremos por recordar que en su momento el Decreto 893/12 -la reglamentación anteriormente vigente del RCAN-, dispuso:

“El plazo para el pago de las facturas será de treinta (30) días corridos, salvo que en el Pliego de Bases y Condiciones Particulares se establezca uno distinto. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normalización vigente”¹⁰.

Este último párrafo inició un condicionamiento para la atención del pago que se mantiene hasta la actualidad. Así, el vigente RRCAN dispone:

“PLAZO DE PAGO. El plazo para el pago de las facturas será de TREINTA (30) días corridos, salvo que en el pliego de bases y condiciones particulares se establezca uno distinto. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán, considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente”¹¹.

Esto mismo se plasma en el Pliego Único de Bases y Condiciones Generales del RCAN¹².

También se ha extendido esta regulación específicamente al contrato de obra pública¹³, donde el “Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para las Contrataciones de Obras Públicas”¹⁴, establece un plazo mayor para el pago, pero el mismo condicionamiento para su atención:

“Plazo de pago de los certificados. El pago de cada certificado se efectuará dentro de los SESENTA (60) días corridos contados desde su firma por parte del Representante Técnico, salvo que el PCP estableciera un plazo menor. Sin perjuicio de ello, los pagos se atenderán, considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente”¹⁵.

Así las cosas, es preciso realizar algunas aclaraciones sobre el alcance que puede tener este último condicionamiento.

En primer término aclaramos que corresponde a la Tesorería General de la Nación (En adelante también “TGN”) centralizar la recaudación de los recursos de la administración central y distribuirlos en las tesorerías jurisdiccionales para que éstas efectúen el pago de las obligaciones que se generen¹⁶, a la vez que administra el sistema de caja única o de fondo unificado de la Administración nacional, disponiendo de las existencias de caja de todas las jurisdicciones y entidades de la administración nacional¹⁷. Actualmente, dos normas resultan especialmente relevantes en esta materia, las Disposiciones TGN N° 24/13 y 1/19. La primera regula la programación de caja trimestral (con apertura mensual) y la segunda establece el procedimiento de programación financiera mensual para pagos con financiamiento del Tesoro nacional, previéndose apertura semanal y detallada por conceptos prioritarios y no prioritarios que se definen al inicio de cada trimestre¹⁸.

Por otra parte entendemos que el plazo de pago de las facturas, 30 días, y de los certificados de obra¹⁹, 60 días, no se extiende ni queda sujeto a determinación según la disponibilidad de caja o cambio de prioridades. La obligación de pago en sí no ha quedado condicionada. Aquéllos (30 y 60 días) son los plazos ciertos y concretos por los cuales se obliga la Administración, solo que aquélla “informa” que la “atención” del pago puede retrasarse conforme la programación de la caja o cambio de prioridades de gastos²⁰. Este último dato no es inocuo, pues resulta una alerta para el oferente, siendo que  una mayor diligencia es exigible a los proveedores del Estado²¹.

Esta interpretación, según la cual la obligación de pago no se ha condicionado sino en todo caso en su modo de atención, cuenta con precedentes que la avalan.

Nos referimos al caso que seguidamente describiremos:

Mediante la Resolución Nº 365/1997 de la Dirección Nacional de Vialidad (En adelante también “DNV”) se reconoció que a determinadas empresas se les adeudaba los intereses por mora en el pago de certificados de obras públicas ejecutadas y/o en ejecución, para lo cual, entre otros aspectos, la Gerencia de Administración elaboraría la modificación del Presupuesto que posibilitara incluir una nueva partida o incrementar alguna partida ya existente, con el fin de atender esas erogaciones. Asimismo se dispuso que las liquidaciones de intereses por mora, se incluirán en la autorización de pago a medida que las cuotas de compromiso y devengado asignadas por la Secretaria de Hacienda lo vayan permitiendo a partir de la programación financiera prestada por la repartición.

Al respecto se interpretó en jurisprudencia  en relación con la citada resolución 365/97, que en ella no se había establecido que el reconocimiento  de  la deuda estuviese sujeto a que se modificara o  se  creara  una  partida determinada para atender el pago, sino que  esa reglamentación solamente hacía referencia a la manera en que  la  DNV iba a afrontar su pago, hecho  que  no  podía ser imputado a la contratista²². Se entendió que aquélla no era una obligación condicional,  por  cuanto  no se podía pretender que un acto propio  del  deudor  referido  con  el  mismo  cumplimiento de la obligación  sea  la  condición  de su exigibilidad²³, a la vez que no se había supeditado la obligación al acaecimiento de un hecho «futuro e incierto»  sino  a  un  acto  propio y voluntario del organismo público²⁴. Mediante la Res. DNV 365/97, la Administración  se  limitó a establecer el procedimiento mediante el  cual  abonaría  los  importes que adeudaba²⁵, pero no se instituye que el reconocimiento de la deuda  estuviera  sujeto  a  que  se  modificara  o se creara una partida  determinada  para atender al pago, sino que solamente se refiere  a la manera en que el organismo habría de afrontar el pago, es decir,  se  limitó a establecer el procedimiento mediante el cual abonaría  los  importes  que  adeudaba²⁶.

De  tal  suerte,  se entendió, la condición está directamente vinculada con el cumplimiento  de  la obligación, por lo cual no puede admitirse que un  acto  propio del deudor concerniente al cumplimiento mismo de la  obligación,  sea  la  condición de su exigibilidad, pues ello implicaría  tanto  como  otorgarle  efectos a una obligación cuya fuerza  depende  exclusivamente  de  la  voluntad  del  deudor de habilitar  el  crédito  para  realizar  el pago,  es  decir, la mera voluntad del deudor haría depender el cumplimiento  de la obligación a la elaboración de un presupuesto que  permita  tener partida para el pago²⁷. Esto mismo entendemos que sucede en el caso, respecto a la “atención de los pagos” considerando el programa mensual de caja y las prioridades de gastos contenidas en la normativa vigente, de modo que no ha quedado la obligación de pago del precio contractual sujeta a un hecho futuro e incierto que depende del deudor, sino que se ha informado el modo de afrontar el pago.  Por tanto, si la Administración no paga en el plazo establecido, aún por dichos motivos (programación de caja o cambio de prioridades de gastos), se producirá la mora y se deberán los respectivos intereses. Es de aplicación el principio general receptado en el art. 886 del Código Civil y y Comercial de la Nación de la mora automática: “La mora del deudor se produce por el solo transcurso del tiempo fijado para el cumplimiento de la obligación”²⁸. Por su parte el art. 48 de la Ley Nacional de Obras Públicas N° 13.064 establece que “Si los pagos al contratista se retardasen de la fecha en que, según contrato, deban hacerse, éste tendrá derecho a reclamar intereses a la tasa fijada por el Banco de la Nación Argentina, para los descuentos sobre certificados de obra”.

Es decir, transcurrido el plazo de pago de las facturas de 30 días o de firmado el certificado de obra de 60 días, ó el plazo menor que al efecto pueda establecerse en el pliego de condiciones particulares, se produce la mora automática.

Es por tanto la Administración quien debe tener esto en cuenta y evitar que la programación mensual de caja y el cambio de prioridades de gasto generen tales inconvenientes.

07 de marzo de 2022

Jorge I. Muratorio

Abogado, Universidad Nacional de Buenos Aires (UBA, 1990), Magister Profesional en Derecho Administrativo (Universidad Austral, 1992).

Socio del Estudio O’Farrell. Director del Observatorio de la Contratación Pública de la Universidad Austral.

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