NOVEDADES EN LOS TIPOS CONTRACTUALES EN LA LCSP 2017, CON VÍDEO EXPLICATIVO

Se trata este de un post corto en el que poner de manifiesto las novedades en los tipos contractuales que nos depara la nueva LCSP 2017 que como todos sabemos “ya está en funcionamiento”.

Cuando hablamos de contratos públicos hay que hacerlo también de los negocios excluidos. Los artículos 4 a 11 LCSP regulan los negocios excluidos, ampliándose su ámbito con respecto a la regulación anterior. Recogiendo así el artículo 4 el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos y el resto de artículos los negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad; el caso de los convenios y encomiendas de gestión[1]; en el ámbito internacional; en el ámbito de la investigación, el desarrollo y la innovación; las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial; o en el ámbito financiero, entre otros.

En cuanto a la delimitación y calificación de los tipos contractuales la encontramos en los artículos 12 a 18, de los que se puede destacar de forma sintetizada la desaparición del contrato de colaboración entre el Sector Público y privado, así como la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos. Lo que también trae como consecuencia que las principales novedades vengan de la mano del contrato de concesión, apareciendo la figura de la concesión de servicios que se añade a la ya existente concesión de obras públicas, cuyo denominador común se convierte ahora en la necesaria traslación del riesgo operacional al contratista, conditio sine qua non para que exista concesión.

Riesgo operacional en el que nada influye, a la hora de calificar un contrato como de servicio o de concesión de servicios, quiénes son los destinatarios del servicio; si existen o no obras accesorias; si existen o no inversiones iniciales; si se trata de un servicio público o no; que haya o no retribuciones adicionales; la duración del contrato o la autonomía del adjudicatario. Lo que caracteriza a las concesiones de servicios y a la existencia de riesgo operacional es que el contratista asume el riesgo y ventura de la explotación de los servicios percibiendo como contrapartida una retribución por el uso del servicio abonada ya sea por los usuarios, por terceros o incluso por la propia Administración contratante; pero eso sí, una retribución vinculada estrechamente al propio riesgo y ventura en la explotación económica del servicio por el contratista o lo que es lo mismo una retribución fijada en función de su utilización, utilización sometida al riesgo de la oferta y la demanda.

Otra de las novedades se encuentra en el nuevo regimen jurídico del contrato mixto en la que se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato. En lo referido a la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la LCSP hace remisión a lo establecido en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

De entre todas las cuestiones que se recogen como novedosas de los contratos típicos me parece reseñable poner de relieve que dentro de la tipificación del contrato de suminitros (art. 16) se incluyen ahora los contratos que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada; en el contrato de servicios (art. 17) incluye “aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Por su parte los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), se regulan en los art 19 a 23 de la LCSP. Seguimos por tanto encontrando en la nueva Ley esta dicotomía sobre contratos SARA y no SARA, entre los que encontramos como novedades la ampliación de la enumeración que realiza la Ley del ámbito de los contratos no SARA, la aparición de la concesiones de servicios SARA y la regulación de los contratos que conlleven servicios a la ciudadanía con un umbral diferenciados del resto de 750.000 €.

Por ultimo y cerrando este título preliminar encontramos otra dicotomía propia de nuestro sistema normativo y ajena por ejemplo al Derecho anglosajón, la diferenciación entre contratos administrativos y contratos privados, regulada en los artículos 24 a 27 de la LCSP. De toda esta sección merece ser destacado el regimen aplicable a los fueros, algo siempre confuso y en lo que se ha logrado la deseada unidad de fuero para las fases de preparación y adjudicación, sin obviar que la regulación del regimen jurídico de los contratos privados (art. 20) ha sido mejorada con respecto a la regulación anterior.

De este modo respecto de la jurisdicción competente (art. 27) podemos resumir del siguiente modo, teniendo en cuenta que siempre me referiré a las cuestiones litigiosas que puedan derivarse de 1. la preparación y adjudicación; 2. la modificación y 3. la extinción:

  • Contratos administrativos: en todo caso Jurisdicción contencioso-administrativa (C-A).
  • Contratos privados de las AAPP; contratos subvencionados y contratos celebrados por los poderes adjudicadores no AAPP: 1 y 2 Jurisidicción C-A y 3 Jurisdicición civil.
  • Contratos de entidades del Sector Público que no sean poderes adjudicadores: 1 Jurisidicción C-A; 2 y 3 Jurisdicición civil.

Asimismo, los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los tribunales administrativos de recursos contractuales son competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa y cuestiones litigiosas derivadas de la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios corresponderá por regla general a la Jurisdiccion civil.

No incluyo en este post las ya conocidas modificaciones en el régimen jurídico de la contratación menor, pero sí que podéis ver una referencia a la misma en el vídeo que dejo a continuación, en el que en poco más de media hora expongo todas las novedades en la tipología de los contratos administrativos en la LCSP 2017.

 

[1] Véase mi trabajo “¿Por qué le llaman convenios administrativos cuando quieren decir contratos públicos y viceversa? Distinción entre estas figuras y otras afines”, Revista Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, núm. 103, ene-feb 2016, págs. 175-194.

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