EL TÍTULO PRELIMINAR DE LA LCSP Y SUS NOVEDADES (incluye vídeo).

El pasado día 12 de abril de 2018 tuve el enorme privilegio de dirigir unas jornadas prácticas en la Diputación Provincial de Pontevedra, que se convirtieron en todo un éxito de participación y de resultado, que no podría haberse llevado a cabo sin la confianza depositada en mi trabajo, tanto por la Presidencia de la Diputación Provincial como por los responsables técnicos de la misma, tampoco podría haber sido llevada a cabo sin todo el buen hacer de todos los hacedores, partícipes y participantes de la misma, entre estos últimos me permito destacar a los ponentes por orden de intervención, Bernabé Palacín Saenz, María Asunción Sanmartín Mora, Concepción Campos Acuña y Fernando Álvarez García y, por supuesto, al Jefe de Servicio de Contratación y Patrimonio de la Diputación de Pontevedra, Pablo Montero Carrera, que en todo momento estuvo presente en mesa, siendo parte de las mismas y moderando los debates y preguntas.

La publicación de los vídeos de la jornada práctica me ha llevado a publicar un breve post, que no es otra cosa que un breve artículo que acompaña a algunas de las explicaciones que en el vídeo se exponen, por ello sin más me remito al texto de esta entrada y al propio vídeo de la ponencia, esperando que de algún modo y en el tan reducido espacio  físico que supone un post en un blog y el también tan reducido espacio de tiempo que supone una ponencia, os pueda resultar a todos de alguna utilidad.

NOVEDADES EN LAS DISPOSICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PUBLICA

Omitiendo el Preámbulo, debemos empezar por el artículo 1: en él encontramos como novedad el principio de integridad y también hallamos un novedoso apartado tercero que recoge la obligatoriedad de incorporar de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarden relación con el objeto del contrato, así como de facilitar el acceso a la contratación pública a las pequeñas y medianas empresas y a las empresas de economía social[1].

El artículo 2, nos define por primera vez qué entender por contratos onerosos a los efectos de la LCSP. Nos encontramos igualmente con una referencia expresa al vocabulario común de contratos a efectos de identificar las prestaciones que son objeto del contrato[2].

El artículo 3, en él seguimos encontrando los tres círculos concéntricos que conforman el Sector Público, los poderes adjudicadores y la Administración Pública. Ampliando el ámbito subjetivo a los partidos políticos, las organizaciones sindicales y las empresariales, así como las fundaciones y asociaciones vinculadas a cualquiera de ellos, siempre que se cumplan determinadas circunstancias como que su financiación sea mayoritariamente pública y respecto de los contratos sometidos a regulación armonizada. Lo que en la práctica vuelve a suponer en gran medida una huída de los principios, normas y procedimientos más rigoristas propios de la contratación pública. Así por ejemplo,  los contratos que tengan por objeto la realización de campañas políticas, no seguirán las normas de la nueva Ley.

Los artículos 4 a 11 LCSP regulan los negocios excluidos, ampliándose su ámbito con respecto a la regulación anterior. Recogiendo así el artículo 4 el régimen aplicable a los negocios jurídicos excluidos y el resto de artículos los negocios jurídicos y contratos excluidos en el ámbito de la Defensa y de la Seguridad; el caso de los convenios y encomiendas de gestión[3]; en el ámbito internacional; en el ámbito de la investigación, el desarrollo y la innovación; las relaciones jurídicas, negocios y contratos excluidos en el ámbito del dominio público y en el ámbito patrimonial; o en el ámbito financiero, entre otros.

En cuanto a la delimitación y calificación de los tipos contractuales la encontramos en los artículos 12 a 18, de los que se puede destacar de forma sintetizada la desaparición del contrato de colaboración entre el Sector Público y privado, así como la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos. Lo que también trae como consecuencia que las principales novedades vengan de la mano del contrato de concesión, apareciendo la figura de la concesión de servicios que se añade a la ya existente concesión de obras públicas, cuyo denominador común se convierte ahora en la necesaria traslación del riesgo operacional al contratista, conditio sine qua non para que exista concesión.

Otra de las novedades se encuentra en el nuevo régimen jurídico del contrato mixto en la que se distingue entre la preparación y adjudicación del contrato. En lo referido a la preparación y adjudicación, la regla general es que al contrato mixto se le aplican, según los casos, las normas del contrato cuya prestación sea la principal o cuyo valor estimado sea más elevado. En cuanto a los efectos y extinción, la LCSP hace remisión a lo establecido en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas.

De entre todas las cuestiones que se recogen como novedosas de los contratos típicos me parece reseñable poner de relieve que dentro de la tipificación del contrato de suministros (art. 16) se incluyen ahora los contratos que tengan por objeto la adquisición de energía primaria o energía transformada; en el contrato de servicios (art. 17) incluye “aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario”.

Por su parte los contratos sujetos a regulación armonizada (SARA), se regulan en los art 19 a 23 de la LCSP. Seguimos por tanto encontrando en la nueva Ley esta dicotomía sobre contratos SARA y no SARA, entre los que encontramos como novedades la ampliación de la enumeración que realiza la Ley del ámbito de los contratos no SARA, la aparición de la concesiones de servicios SARA y la regulación de los contratos que conlleven servicios a la ciudadanía con un umbral diferenciados del resto de 750.000 €.

Por último y cerrando este título preliminar encontramos otra dicotomía propia de nuestro sistema normativo y ajena por ejemplo al Derecho anglosajón, la diferenciación entre contratos administrativos y contratos privados, regulada en los artículos 24 a 27 de la LCSP. De toda esta sección merece ser destacado el régimen aplicable a los fueros, algo siempre confuso y en lo que se ha logrado la deseada unidad de fuero para las fases de preparación y adjudicación, sin obviar que la regulación del régimen jurídico de los contratos privados (art. 20) ha sido mejorada con respecto a la regulación anterior.

De este modo respecto de la jurisdicción competente (art. 27) podemos resumir del siguiente modo, teniendo en cuenta que siempre me referiré a las cuestiones litigiosas que puedan derivarse de 1. la preparación y adjudicación; 2. la modificación y 3. la extinción:

  • Contratos administrativos: en todo caso Jurisdicción contencioso-administrativa (C-A).
  • Contratos privados de las AAPP; contratos subvencionados y contratos celebrados por los poderes adjudicadores no AAPP: 1 y 2 Jurisdicción C-A y 3 Jurisdicción civil.
  • Contratos de entidades del Sector Público que no sean poderes adjudicadores: 1 Jurisdicción C-A; 2 y 3 Jurisdicción civil.

Asimismo, los recursos interpuestos contra las resoluciones que se dicten por los tribunales administrativos de recursos contractuales son competencia de la Jurisdicción contencioso-administrativa y cuestiones litigiosas derivadas de la financiación privada del contrato de concesión de obra pública o de concesión de servicios corresponderá por regla general a la Jurisdicción civil.

[1] Ironizo en lo de novedoso porque de esta cuestión ya hablaba hace algún tiempo en trabajos anteriores y de manera solitaria en el panorama nacional, véase por todos PINTOS SANTIAGO, J., Los principios generales de desarrollo humano y sostenibilidad ambiental en la contratación pública, Editorial INAP, Colección Monografías, Madrid, 2017, págs. 343-345. ISBN: 9788473515818.

[2] Véase RUIZ DE CASTAÑEDA, A., “La nomenclatura CPV en la contratación”, en AA.VV Administración Local. Estudios en homenaje a Ángel Ballesteros, El Consultor de los Ayuntamientos y Juzgados, Madrid, 2011.

[3] Véase mi trabajo “¿Por qué le llaman convenios administrativos cuando quieren decir contratos públicos y viceversa? Distinción entre estas figuras y otras afines”, Revista Derecho Administrativo. Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, Argentina, núm. 103, ene-feb 2016, págs. 175-194.

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